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背靠背协议 分包合同中的“背靠背”条款研究

2018年03月08日 来源:背靠背协议 大字体小字体

  (三)我国司法界的态度

  2)业主(建设单位)过分压低承包价格,却仍要求一流品质;总想用奥拓车的价格买到奥迪车;

  当然,“背靠背”条款不止是存在于总承包商与分包商的合同中,在分包商的再分包合同中,也同样存在。例如专业分包、劳务分包等。无论是在哪一层级的分包合同中,“背靠背”支付条款的原理并无差异,因此,本文着重以总承包商与分包商这一层分包中的“背靠背”条款为研究对象。

  3.涉嫌逃避企业社会责任,可能有损企业形象。

  (一)认为有效的观点

  1.违背公平原则

  围绕“背靠背”条款是否有效的争论从未停止过,争论的观点主要分为两派。一派认为“背靠背”条款当然有效,一派认为“背靠背”条款无效。

  3.由于分包商在完成分包合同约定的大部分义务后,可能仍未收到同等价值的款项,导致分包商实际上在为业主的工程建设提供“融资”支持。

  背靠背合同通常出现中介关系当中,中介人与委托人和第三人之间各签订一份合同,委托人和第三人之间是不能见面的,中介人同时受这两份合同的约束,就是背靠背合同,无船承运业务经营者在一次货物运输中受两份合同约束,这就是通常所说的背靠背合同.

  一、什么是“背靠背”条款

  虽然业主与分包商之间并无直接的合同关系,但分包商其实也是其供应链上的关键一环。“背靠背条款”对业主的潜在影响包括:

  认为该条款无效的理由主要有:

  其次,承包商与分包商“背靠背”条款的约定也没有违反我国《合同法》第五十二条规定的合同无效情形,因而,该约定对双方具有法律约束力。

  “背靠背”条款(paywhenpaid;payifpaid)通常是在分包合同中约定的,总承包商在收到业主付款后,再向分包商付款的条款。根据此约定,如果总承包商未能收到业主的付款,那么就有权不向分包商支付相应款项,且不构成违约。

  1.法无禁止

  由于建设工程领域工程款拖欠现象比较严重,由此引发了较为突出的“三角债”、“农民工讨薪群体事件”等社会问题。但是不能单纯为了解决这些社会问题,就在合同问题上直接否定“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款不应成为“替罪羊”。究其根本,这些社会问题并非一个合同条款就能造成的。导致工程款拖欠问题的根本原因在于:

  2.缔约自由

  原标题:分包合同中的“背靠背”条款研究

  1)工程建设领域的权力寻租、层层转包以及资质挂靠等乱象;

  四、“背靠背”条款无法回避的难题

  近四年内,在笔者所供职单位作为当事人参加的十余起仲裁案件中,“背靠背”条款的效力均未被否定。

  二、“背靠背”条款对工程各方的潜在影响

  任何一个合同条款,只要不存在《合同法》第“五十二条”规定的五种情形,就应该是有效的。目前我国并无法律或行政法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款。

  所谓的“背靠背”,并非法定概念,实为行业内的惯常说法。总承包商采用此条款的目的,在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流,力求量入为出。

  因此,不能为了“政治正确”而违背“契约精神”,简单粗暴地否定“背靠背”条款的效力。

  3.“背靠背”条款本身并非导致拖欠的“罪魁祸首”

  4)承包商为了完成合同额、营业收入等经营指标,未谨慎研究合同条款、评估风险就草率签约。

  根据《法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型》一文的介绍,作者在法院裁判文书数据库中查找了涉及“背靠背”条款的案例。自2014年1月1日至2015年4月4日,共查找到20例涉及“背靠背”条款的案例。在这些案例中,法院直接或间接肯定“背靠背”条款效力的有12例,直接否定“背靠背”条款效力的有5例,未置可否的有3例。

  3)业主(建设单位)在建设资金尚未落实到位的情况下就上马项目,要求承包商垫资承包,通过承包商变相融资;

  在建设工程领域,工程总承包、施工总承包是较为常见的承包模式。总承包商承接工程后,通常会进行各种分包,包括施工分包、专业分包、设备、材料分包以及劳务分包等。在总承包商与分包商签订分包合同时,总承包商将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中,例如工期、技术指标、违约责任等。在这些条款中,最易导致争议的莫过于有关支付的“背靠背”条款。本文将介绍、剖析“背靠背”条款的相关问题、争议,并对实务操作提出建议。

  2.因业主负有一定的社会责任,应确保其供应链上的所有环节均受到公平对待,因此,其企业形象可能会受到影响。

  (二)认为无效的观点

  (二)对总承包商的影响

  (一)对分包商的影响

  (三)对业主的影响

  2.助长不诚信行为

  我国虽然不是判例法国家,但是法院的判决和仲裁的裁决也能反映司法界对该条款效力的态度。与此同时,法院和仲裁机构的判例对合同实务也极具指导意义。

  根据“背靠背”条款,总承包商的权利可能得以扩大,而其义务却得以减轻。

  众所周知,在任何一份经济合同中,支付条款都是核心条款。“背靠背”条款无疑会对分包商、总承包商甚至业主造成实质影响。

  与未约定“背靠背”条款的分包合同相比,分包商的义务丝毫不变,但权利却可能受到了限制。

  2.总承包商有滥用相对优势地位之嫌;

  1.总承包商在其总承包合同中可能有权以业主未能付款为由暂停工程,在分包合同中却有权以未收到业主付款为由拒绝分包商的付款请求;

  “背靠背”条款所对应的风险,分包商在签约时就早已知晓。做为“理性经济人”,分包商在签约时理应权衡风险和收益。一旦签约接受该条款,就应承担相应的风险。即使该条款有看似不合理之嫌,那也是“你情我愿”之事。正所谓,“周瑜打黄盖——一个愿打,一个愿挨”。

  根据合同相对性原则,总承包商与业主的合同,与分包合同是互为独立的两个合同关系。分包合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件,然而,业主并非分包合同的签约主体,分包合同根本无法约束业主,也不能为业主设定支付义务。假如业主一直未向总承包商付款,难道分包商就只能一直等下去,而没有丝毫办法么?因此,“背靠背”条款违背了公平原则。

  总体而言,肯定“背靠背”条款效力的观点占据主流地位,但是,我们也不可忽视“背靠背”条款被认定无效的可能性。

  “背靠背”条款为总承包商与业主之间串通提供了条件。在某一个工程项目中,为了规避向该项目的分包商支付某一部分的款项,总承包商可以与业主之间协商,将一部分款项转移至另外一个项目合同中支付,而造成分包合同的这一部分款项支付条款一直无法成就。

  1.当总承包商依据“背靠背”条款拒绝分包商的付款请求时,分包商可能无权以此为由中止履行其合同义务,分包商仍须承担延迟交付合同标的的违约责任;

  三、关于“背靠背”条款效力的争议

  认为该条款当然有效的理由主要有:

  1.当主要的分包商无力垫资时,整个工程项目的建设资金来源将受到严重影响;

  2.分包商在分包合同项下享有的权利与承受的义务不对等;

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