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劳动关系的认定 资深法官告诉你怎么认定劳动关系(一定要看 和劳动关系有什么区别

2018年03月07日 来源:劳动关系的认定 大字体小字体

  (三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

  (1)是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营,共享利润,共担风险,则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。

  (四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。

  劳务关系与劳动关系的界定

  但是根据目前的法律规定,劳动关系与雇佣、劳务、合作、承揽等关系的界限仍然不清晰,实务中仍然不好区分,主要原因在于区分劳动关系与其他关系的核心标准从属性的认定标准并不明确。我国规定的从属性是个抽象标准,人格从属性、经济从属性、组织从属性的具体认定标准是什么,我国法律并不明确。

  (一)准确认定劳动的从属性

  从属性一般分人格从属性、经济从属性和组织从属性。我国法律目前对劳动关系并未作出权威定义,实践中认定劳动关系一般依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号:

  根据以上规定,劳动关系一般具有四个特征:即主体资格合法性、从属性、有组织性和有偿性。

  首先是对外责任的区别,劳动关系中,劳动者作为用人单位一员,以用人单位的名义进行工作,因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中,一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。其次是相互责任的区别,在劳动关系中,若不履行、非法履行劳动合同,当事人不仅要承担民事的责任,而且还要负行政的责任,如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中,当事人之间违反劳务合同的约定,可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任,无行政责任。

  (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

  二、认定劳动关系的具体标准

  一、认定劳动关系的抽象标准

  (2)是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作,则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外,即使劳动者有权找帮工与其一起工作,还需审查是否获得了雇主的授权,如果获得了雇主的授权,则找帮工的事实不足以否定劳动关系。

  (3)是否同时为他人工作。一般而言,如果劳动者可以同时为他人工作,很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可,也有可能构成双重劳动关系。

  1.用工关系与劳动关系的界定

  劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中,劳动者与用人单位(劳动使用者)之间的社会劳动关系。劳动者与用人单位既可以建立劳动关系,又可以建立劳务关系。

  劳务关系与劳动关系有什么区别

  2、劳动关系的主体双方,一方是劳动者,一方是劳动使用者(或用人单位)。

  1、劳动关系是在社会劳动过程中发生的关系。

  事实劳动关系是指用人单位与劳动者在履行劳动权利和义务时一种既成事实,客观存在的劳动关系,大体有以下几种形式:

  (4)有偿性,即劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。有偿性要求劳动者的劳动不能是无偿的,必须是雇主给付的,不能是第三方给付的,当然,第三方受雇主委托给付的除外。

  应当紧紧围绕劳动的从属性和有偿性,适用普通法中的综合所有因素考虑的方法,着重于控制标准和经济利益标准,准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系,而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。

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  (六)国家法律干预程度不同

  1、首先考察人格从属性。考察控制程度,不仅要考量直接控制因素,还要考虑间接控制因素,考量因素有:(如果存在,一般是反映劳动关系的因素)

  (二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

  (3)有组织性,即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。有组织性要求雇主拥有组织机构和管理系统。雇主要有规章制度,雇员必须遵守规章制度,如果不服从雇主的管理,将会受到惩罚。雇员的工作是雇主整体工作的一部分,雇员是这个集体的一份子。

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  (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

  依据《劳动合同法》第二条规定,劳动关系的双方主体具有特定性的,即一方是用人单位,另一方必然是劳动者。劳动者必须是符合劳动年龄条件,具有劳动权力和劳动行为能力的自然人,用人单位是指符合法定条件的用人单位,是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业;而劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间,类型较多,可能是法人之间的关系,也可能是自然人之间的关系,还可能是法人与自然人之间的关系。此外,法律法规对劳务提供者主体资格的要求,不如对劳动关系主体要求的那么严格。

  (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

  1、劳务关系主要是为了区分劳动关系;

  (1)主体资格合法性,即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。主体资格合法性要求用人单位必须是经过合法登记的单位,非法用工单位和外国企业以及其在华分支机构不具有主体资格合法性。自然人由于不是用人单位,也不能成为劳动关系的主体。对于合法的劳动者而言,童工和达到退休年龄以及未获得就业许可证的外国人均不能成为劳动关系的合法主体,但并不表示他们不可以享受劳动法上的某些权利义务。

  劳动的从属性和劳动的有偿性,是劳动者所从事的劳动的两大主要特点,具体表现为劳动者受雇于个人、公司或机构,使用雇主提供的劳动工具或设备,在工作中根据上级的指挥或指令完成一定的生产或经营任务,由雇主付给工资。

  2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意,考察因素有:(如果存在,一般是反映劳务关系的因素)

  双重劳动关系在现实的公司管理中大量存在,本案则是针对这种现象的一个判例,基本代表了司法实践中对于双重劳动关系的认定态度。一、我国立法中未明确承认劳动者可以具有双重劳动关系一般认为,我国的劳动立法体系没有明确承认双重劳动关系,即一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系,同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。但是在《劳动合同法》第68~72条又规定了“非全日制用工”,这种规定在某种意义上说是允许劳动者建立双重或多重劳动关系的。但是需要注意的是,在实践中劳动者如果同时与两家以上用人单位建立劳动关系,一旦发生劳动争议,用人单位往往据此互相推诿,试图借助法律上的漏洞来逃脱应承担的责任,这样劳动者的合法利益就难以得到保全。因此我国绝大部分劳动法专家都认为,在相关法律法规健全之前,我国不适宜承认双重劳动关系。二、对于现存的具有双重劳动关系的劳动者的合法权益要怎么维护虽然我国现阶段未承认双重劳动关系,但是司法实践中这种现象屡见不鲜,诸如本案。那么当前司法界对这种“特殊的关系”到底是怎么定性的呢?通常做法有两种,第一、如果劳动者和用人单位事先签订了劳务协议,明确了各自的权利义务,那么就应当履行该协议。一旦发生纠纷,劳动者要求工资、加班工资就可以依据劳务协议处理,而劳动者依据《劳动合同法》的规定要求用人单位支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同(包括无固定期合同)等请求则不予支持。第二、如果事先未签订劳务合同,通常将双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系认定为事实劳动关系。一旦发生纠纷,则应按照《劳动合同法》相关规定解决。这种做法可以最大限度地保障劳动者的合法权益,尤其是在发生工伤事故时,避免了因两个用人单位互相推诿而使受伤害的劳动者不能获得劳动法或社会保险法的保护。三、劳动者建立双重劳动关系也不要损害用人单位的合法权益有的用人单位为了维护本企业的利益在同劳动者签订合同时就明确约定,禁止劳动者与其他公司建立双重劳动关系。如果劳动者违反这种约定,用人单位则可以据此解除劳动合同,引起损失的,还有权要求劳动者进行赔偿。因此,劳动者在已与一家用人单位建立劳动关系的情形下,再与其他用人单位建立劳动关系也应慎重,既要不违反已签劳动合同的约定也要考虑到后者对前者是否造成不良影响。《劳动合同法》第三十九条第一款第(四)项规定:“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。”第六十九条也规定“后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”归根结底,劳动合同作为合同的一种,在签订及履行过程中,合同双方都应该遵循诚实信用原则,严格按照合同约定履行合同义务,任何违反约定给对方造成损害的行为都应承担相应的法律责任。四、特殊岗位对于劳动者双重劳动关系的限制《劳动合同法》第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本条是对公司中处于特殊岗位的人员行为进行限定,因为作为用人单位的高级管理、高级技术等人员,所接触的大部分为公司里涉及经营战略、专利信息、商业秘密等机密性事务,往往关系到企业在市场上的竞争优势,甚至企业的生死存亡。因此对这种劳动者的约束必然会相应增加。然而这种竞业限制需要用人单位和劳动者在事先约定,约定的内容包括竞业限制的范围、地域、期限等。有些岗位还需要对劳动者与用人单位解除劳动合同之后的竞业限制做约定。这在《劳动合同法》里面也有体现,即第二十四条第二款规定“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过两年。”本条是规定对劳动者离岗后的竞业限制期限最长不得超过两年,用人单位可以根据劳动者的岗位性质及重要性在此期限内协商确定。这种规定是对企业权益的一种保护,因为处于这些特殊岗位的劳动者离岗之后很有可能在短时间内重操旧业,或者加盟原用人单位的竞争企业,或者自立门户成为原用人单位新的竞争对手,这将给用人单位带来难以预计的损失。综上分析,我们再结合本案来看,付先生从张家口一家建设公司离职后,并没有办理相关的离职手续,相关人事档案还存于原公司,这说明他与原公司的劳动关系并没有终止。2008年4~10月付先生来到天津一家公司担任顾问,但是期间并没有与这家公司签订劳动合同。从整个案件事实来看,付先生已与天津公司建立了事实劳动合同关系。因此在他与天津公司发生纠纷后,法院按照事实劳动关系处理并支持了付先生的赔偿请求。

  我国《劳动合同法》第七条规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。用人单位是是指依法招用和管理劳动者,形成劳动关系,支付劳动报酬的劳动组织。根据本法的规定,本法的用人单位包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织;国家机关、事业单位、社会团体以及劳务派遣单位。劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,并实际参加社会劳动,以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。

  劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中,劳动者与用人单位(劳动使用者)之间的社会劳动关系。劳动关系是我国劳动法调整的对象,劳动者除了受一般民法保护外,还受劳动法的特别保护。

  二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

  (2)从属性,即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理。从属性更多的体现为一种命令与服从关系。如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性,则会认定双方之间是劳动关系,不论双方的合同是如何约定的。

  (七)纠纷解决途径不同

  (2)劳动者是否要遵守雇主的命令?包括具体如何工作的指示。

  “一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

  (1)做什么工作,何时做,何地做由谁决定?一般而言,这些都应由雇主决定,但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。

  两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬。在审判实践中,这两类用人关系审理最为普遍,由于劳务关系或劳务关系的概念也很宽泛,目前尚没有明确统一的法律定义,我国现行法律对这两类关系的区别也没有作出明确规定,致使审判实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一。本人结合自身的审判实践经验,对劳动关系与劳务关系的联系与区别略作分析。

  (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

  (5)是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言,劳动关系中生产工具都由雇主提供,但对于技术性强的工作,雇员提供工具的可能性也不是没有,要具体情况具体分析。

  (3)劳动者是否要遵守规章制度,考勤制度。休息休假是否要经过批准。

  原标题:资深法官告诉你怎么认定劳动关系(一定要看!)|劳动法库

  (4)违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力,有没有违纪处理的程序,有无申诉程序。

  (四)当事人权利义务不同

  利用APP网络平台运营的新型企业(“新型企业”)的飞速发展证明了其背后庞大的市场需求,2016年1月11日,滴滴出行公布其2015年全平台(出租车、专车、快车、顺风车等)订单总量为14.3亿。我们不得不承认,像滴滴这类新型企业的创新理念改变了传统的市场格局,以O2O(OnlinetoOffline)模式为核心、移动互联网为载体的时代已经来临。但与此同时,用工管理问题几乎成为了每个新型企业的软肋,由于新型企业从业人员流动性大、灵活度高,且多数不签订劳动合同,不缴纳社保,从业人员的工伤、社会保险、加班费等往往得不到应有的保障,平台中出现的劳资纠纷往往随着企业的扩大逐渐增多。对于新型企业与其从业人员的劳动关系问题,我们应当如何看待?我们应按传统思路去进行劳动关系认定,还是在新的时代背景下对此进行创新呢?本文结合新型企业的特点、国家政策以及中外案例等多个方面,就该问题进行讨论。

  文|黄振东,深圳市中级人民法院审判长

  (4)是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票,一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定,要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。

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