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2018年01月16日 来源:发现权是知识产权么 大字体小字体

  发现权归属于自然人,而不属于其单位。但单位有权对其科学发现进行适当的处置,除非依其性质不得如此。

  原文刊载于《知识产权》杂志第10期

  知识产权、物权、债权,虽然表面驳杂,物象各异,在权利对象等外在形式上,也有明显的差别,本质上却是“性相近,习相远”,属于同一“血缘”的财产权。我国知识产权法律是在无制度可延续,无理论可遵循,无实践可参酌,无人才可延揽的情况下,在一个与知识产权制度水土不服的计划经济的土壤上,白手起家,凭空建造起来的。初识发达国家知识产权制度的中国法学的先行者们,更多看到的是知识产权制度与传统财产制度的表面差异,难以形成对其共性和本质认识的理性成果。立法工作分散在不同政府部门起草的基础上完成的。相互间缺乏观照与衔接,更没有系统整合。因而影响了各项单行知识产权法律与同步建设的民法制度的共融性,致知识产权法游离于民法体系之外,给法律实践造成先天的困难。比如,商标法、专利法、著作权法都曾经长期自设民事主体制度,2001年《商标法》和《著作权法》才作修正。尽管1986年颁布的《民法通则》将知识产权规定于民事权利之中,为从宏观上廓清知识产权的私权性质,提供了思维框架,但是迄今仍有知识产权“去民事权利化”和“去民法化”的倾向,既阻碍了知识产权法与民法的整合,也影响了知识产权法自身的系统化,给法治建设造成困难。目前,我国再次兴起民法典建设。其中,有关知识产权法是否在民法典中安排、如何安排的问题仍存比较大的争议。其中,不赞成知识产权编入民法典观点的理由之一,笼统地认为,受技术发展的影响,知识产权法是一个变动不居的、开放式的规范体系。若将其置于相对稳定、系统化的民法典中,会损害民法典的稳定性。本文认为,这种观点是将技术、艺术等日新月异、快速进步和变化的现象,与利益关系的相对稳定,以及规范利益关系的规则的相对稳定,这本属于三个层次的问题,混为一谈。实际上,日新月异的物质产品,随着技术发明创造的推广,不断出现在人们的生活中,只是因为人类已习惯于对物质产品的认识,不假思索地将包罗万象的产品抽象为“物”,进而归为物权的对象。同理,在技术进步的推动下,技术产品、艺术作品推陈出新、气象万千,也都可以被抽象为“知识、技术”,都不超出知识的范畴,在市场条件下,所产生的利益关系并不随技术、艺术的多变而产生质的变化,都可以置于相对稳定的法律关系的调整之中。

  发现人可以向相应的主管机关备案登记,登记内容包括发现人姓名等个人情况、发现成果的说明、发现的过程及方法等。备案登记可以作为证明其为发现人的初步证据。我国也应当建立这样的登记机关,可以由科技行政机关具体负责。发现人可以要求相应的主管单位出具发现证书,以确认其发现人的身份,该证书应具有公示公信的效力。此处的主管单位一般应是发现人供职的工作单位,或者交付该科学发现科研项目或任务的单位,或者专门颁发发现证书的行政机关,如前述的科学发现登记备案机关。

  3,侵害发现权的法律责任

  四、发现权的取得

  (一)发现权的民法位置

  (一)发现权的行使

  对于古文物、古代遗址,此类发现以秦始皇兵马俑的发现为代表。从发现对象上看,古文物、古代遗址的发现与自然科学领域的发现均为已存在的事实,发现人本身不能通过应用发现成果本身取得经济利益。因此发现人对其发现并不具有直接的财产关系,而只有表明身份、领受荣誉等精神利益。《文物保护法》第十二条规定:“发现文物及时上报或上交使文物得到保护的,由国家给予精神奖励或物质奖励”,这具有强烈的荣誉权的权利内容特征。因此,应当将对古文物、古代遗址的发现纳入荣誉权的保护范围,由国家或社会公共结构颁发荣誉证书或者予以物质奖励。(袁博作者系上海市第二中级人民法院法官)

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  发现权具有人身属性,应自然人所独有。《民法通则》第97条之规定也明示发现权的主体为公民(即自然人),这就排除了所谓职务发现的可能,实值赞同。其理由如何,兹分析如下:

  34.涉及知识产权一般适用()财产取得地法物之所在地法权利登记地法

  2013年,南通市一专利权人陆某,发现当地某橡塑厂生产并销售的防爆塞使用了自己的专利技术,遂将该厂业主肖女士告上了法庭,请求立即停止这一侵权行为,并赔偿其经济损失30万元。14日,江苏省高级人民法院对此案作出维持一审判决的终审判决,认为专利已被文献公开,属于现有设计,对方不构成侵权,遂驳回了其诉讼请求。

  (1)表明发现人身份的权利

  发现权是发现人对其发现成果所享有的权利。但发现权内容具体为何,现行法律并不明确。一些学者认为,发现权 “包括人身权和财产权两个方面。根据《民法通则》和《自然科学奖励条例》的规定,发现权中的人身权表现为可依法获得自然科学奖、荣誉证书、奖章和其他荣誉称号;可以使用荣誉证书和奖章。发现权中的财产权表现为发现人有权领取奖金和其他物质奖励,奖金分为若干等级”。 显然,这种观点产生也是由于把发现权混同于对科学发现的奖励。笔者认为,如前所述,发现权是人身权,主要是保护发现人的精神利益,对科学发现的物质奖励不是发现权所固有的财产内容,因为发现成果本身是不能工业应用的,又不能独占使用,而且也无权转让或许可他人使用以获得经济利益,所以发现权难谓有财产权内容可言。这些物质奖励只是国家、政府以及有一定权威的组织给予发现人的一种正式的肯定评价,应属于荣誉权的范畴。而且物质奖励只是一些重大科学发现的发现人才可能获得的财产利益,多数科学发现由于得不到荣誉,没有物质奖励可言。因此发现权应为一种精神利益,并不包括财产利益。通过前面对发现权性质的分析,下面将从权利行使与权利限制两个方面,来分析发现权的内容:

  (3)参加评奖、受领奖励的权利

  4、与侵权行为人协商解决知识产权纠纷事宜或通过法律诉讼解决,维护自己知识产权的合法权益。

  发现权的取得为何种方式?是依法自动取得,还是须经过一定法律程序取得。有学者认为“发现人欲使其发现成果获得发现权,需要履行一定的程序”; 甚至认为“发现权的取得程序,采用推荐审查制。一般情况下,发现权的取得须经过推荐、初审、评定核准、授奖四个步骤。”显然,这些观点认为发现权须依一定法律程序(即评审)才能取得,而且这种观点竟占据了绝对的主流。笔者认为这是对法律的误解,把发现权的取得与对科学发现的奖励混为一谈。比如有学者认为发现权是“发现人因重大科学发现,经评审而获得的荣誉天物质奖励的权利” .其实,世界上第一个提出设立科学发现权的法国教授丁•;巴赛莱梅先生,都主张科学发现权从做出科学发现时便已存在并受到保护,这种权利就象著作权一样不需要任何手续。 无论从法律上还是从理论上观察,发现权应是发现人依科学发现的事实而自动取得的权利,而且发现权因其人身属性,其享有是无期限的。

  发现权不得滥用,其行使不得违背诚实信用原则,不得违背善良风俗。

  4,上述论者误解了发现权与荣誉权的区别。发现人做出的科学发现经评审取得的荣誉和奖励,只是发现人因其科学发现而取得的荣誉权。《科学技术进步法》(1993)第54条第2款:“自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,做出重大科学发现的公民。”可见,自然科学将等荣誉和奖励并不是每一个发现人都能享有的,只有那些做出重大的科学发现的人才可能享有。因此,如果把发现权限定在荣誉等奖励的取得上,将使许多发现人得不到任何权利,因为荣誉等奖励毕竟是有限的。

  现行法上,发现权被置于《民法通则》第五章的“知识产权”之下。2002年中国民法典的制定正式启动,先由民法学者提出民法典的专家意见稿,目前民法典各部分的专家意见稿相继出台。发现权既可以纳入知识产权之范围,性质上又属于人身权之身份权,在将来民法典中其位置该如何处理?

  鉴于发现权的理论研究几乎无人问津,本文在梳理了发现权的历史由来后,将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权,又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面,深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容,并在阐明其理论依据的基础上,对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后,结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。

  此外,发现人的行使不得泄露国家机密或商业机密,不得阻止他人在不相抵触的范围内表明自己是该领域的发现人等,前已述及,兹不详论。

  尽管如此,各国法律的规定也不相同。《美国专利法》包括“发明与发现”,其所称的“发现”实为“发明”的同义语。我国新修订的《专利法》将科学发现排除在专利权范围之外。有学者认为《民法通则》的规定,表明发现权是一种民事权利,目前理论界已有专家提出需要重新审视《民法通则》关于知识产权的种类,应当按照TRIPS确定知识产权范围,不应包含发现权。

  当发现权受到侵害时,发现权人可以根据具体情形要求侵权人承担停止侵权、消除影响(比如纠正错误)、赔礼道歉或赔偿精神损失等责任的一种或几种。对于侵害发现权的归责原则,笔者认为,应采取两分法,根据不同情形区别对待:对于只承担停止侵权、消除影响等责任的,适用无过错原则,即只要客观上发生了侵害发现权的事实,侵害人就应承担这两种法律责任。否则,不能真正保护发现人的权益,尤其是精神利益。对于要承担赔礼道歉,或赔偿精神损失等责任的,应适用过错责任,即只有侵害人主观上有过错,才承担这两种法律责任。

  (二)发现权的立法建议

  2,科学工作者做出科学发现多数都是执行职务的结果,比如承接课题。如果承认职务发现,则大多数科学家都不能对其发现享有发现权,这也与惯例相违背。古往今来,人们都只把科学发现的荣誉归属于发现人身,而非发现人所属的单位。何况,像科研单位的职工,比如大学教师,所撰论文的著作权都归属其本人享有,与此同理,发现权也应属于发现人所有。尽管发现权归属于发现人,但其单位有权对其发现的成果进行适当的处置,除非依其性质不得如此。像紫金山天文台可以将新发现的小行星命名为其他人的名字,而不是发现人的名字。

  前苏联对“发现权”有最早的法律规定。

  发现权具有人身联系性,权利与人身不可分离,因而一般不得通过让与或继承等方式将发现权移转于他人。同时,发现人的真实性也具有相当的公益性,为保障公众知悉真情权,法律应限制发现权转让。当然,发现人因其科学发现而获得的物质奖励可以转让。

  1,不可转让权

  备案登记不是发现人取得权利的法律程序,但可以作为享有发现权的初步证据。

  1,发现权的积极行使

  发现权自做出科学发现之时起取得,不需履行任何程序。

  知识产权,对于我们其实并不陌生。知识产权可分为工业产权和版权。工业产权当中又可以把它分成:专利权、商标权及其他一些工业产权。版权可将它分为:著作权和邻接权。你们看这张图片,这是关于知识产权所做的一个比较详尽的分类,其中最主要的知识产权是专利权、商标权和著作权。

  就某一科学发现,其发现人具体为何人?学术界可能会有所争议,因为科学发现的探索过程是复杂的,甚至经过数代人的努力才能完成某一科学发现。因此已初步被公认的发现人无权阻止学者继续自由研究、查找该科学发现的可能的真正发现人。如果学者发表论文声称某一科学发现的发现人应当是另外一人,只要有合理的论据支撑,不得认定为侵害了当时已被承认为发现人的发现权。

  第四条:(科学发现备案)

   【知识产权】演绎权的内容是什么?

  发现人的科学发现是其一生自豪的事件,因而发现人有权表明自己是发现人的权利,比如通过发布新闻、撰写论文、发表演讲、自我介绍等形式向外界表明自己是某一科学发现的发现人。但是,如果科学发现涉及国家机密或商业秘密时,发现人不得披露违反法律或双方约定的有关科学发现的情况。此外,发现人为多人时,如何确定发现人的顺序,应依各发现人对发现成果的贡献程度而定,如果有合同约定,依合同确定。

  2,发现权的消极行使

  2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上,提交审议的《中华人民共和国民法(草案)》基本上采取了上述第三种方案,其态度是保留知识产权单行法,而不纳入民法典之中,但在该民法草案总则的第八十九条宣示了知识产权的范围,明确“发现、发明以及其他科技成果”属于知识产权的保护内容。该民法草案关于发现权的法律规定比《民法通则》还要简单得多,因而有待将来出台单行法律法规予以完善。

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