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发现权属于知识产权吗 红网

2018年01月09日 来源:发现权属于知识产权吗 大字体小字体

  四、发现权的取得

  现行法上,发现权被置于《民法通则》第五章的“知识产权”之下。2002年中国民法典的制定正式启动,先由民法学者提出民法典的专家意见稿,目前民法典各部分的专家意见稿相继出台。发现权既可以纳入知识产权之范围,性质上又属于人身权之身份权,在将来民法典中其位置该如何处理?

  关于发现权在民法中的位置,并不是一个可以简单说清的问题,因为还牵涉到知识产权法是否纳入中国民法典的争议。笔者倾向于尽可能将发现权置于知识产权中,理论上有如下方案:1、如果将知识产权法纳入民法典中,发现权依《民法通则》的传统,继续置于民法典的知识产权编中。2、如果知识产权法不纳入民法典,而学习法国单独制定知识产权法典 ,发现权可以规定在知识产权法典的总则中,或者在知识产权法典中单独制定发现权一章。3、如果知识产权法不纳入民法典,而继续保留专利法、商标法等知识产权单行法模式的话,则可以在民法总则中宣示知识产权的原则性规定,并将发现权包括在知识产权之内。在时机成熟时,再制定发现权的单行法律或法规。

  (二)发现权的限制

  发现人可以向相应的主管机关备案登记,登记内容包括发现人姓名等个人情况、发现成果的说明、发现的过程及方法等。备案登记可以作为证明其为发现人的初步证据。我国也应当建立这样的登记机关,可以由科技行政机关具体负责。发现人可以要求相应的主管单位出具发现证书,以确认其发现人的身份,该证书应具有公示公信的效力。此处的主管单位一般应是发现人供职的工作单位,或者交付该科学发现科研项目或任务的单位,或者专门颁发发现证书的行政机关,如前述的科学发现登记备案机关。

  (1)表明发现人身份的权利

  第二条:(权利不得滥用)

  2,发现权的消极行使

  1,不可转让权

  3,侵害发现权的法律责任

  1,发现权的积极行使

  2,发现权具有人身联系性,主要体现为精神利益的享有。因此,发现权在做出科学发现之时就应享有发现权,否则不能保护其精神利益的享有。这与专利权、商标权等财产权需要法定程序才能获得不一样。相比较,著作权、发明权的取得之所以不须履行法定程序,就是因为著作权、发明权与作者、发明人的人身密切相联,不可分离。

  第一条:(一般规定、科学发现的定义)

  (一)发现权的民法位置

  各领域“发现权”分析

  2,科学工作者做出科学发现多数都是执行职务的结果,比如承接课题。如果承认职务发现,则大多数科学家都不能对其发现享有发现权,这也与惯例相违背。古往今来,人们都只把科学发现的荣誉归属于发现人身,而非发现人所属的单位。何况,像科研单位的职工,比如大学教师,所撰论文的著作权都归属其本人享有,与此同理,发现权也应属于发现人所有。尽管发现权归属于发现人,但其单位有权对其发现的成果进行适当的处置,除非依其性质不得如此。像紫金山天文台可以将新发现的小行星命名为其他人的名字,而不是发现人的名字。

  潘鸿忠老人为何二十多年后,才来打这场“发现权”官司呢?对此,潘鸿忠表示,在其被授予“乐山市荣誉市民”后至今的23年里,乐山方面从未给他寄过一份慰问信,也没有派人探望过他,更没有给予任何慰问金或其他物质奖励。因此老人心生不忿,并认为自己有权利获得相应的物质奖励,故决定循法律追索。此外,潘鸿忠老人也透露,现在他年老多病,希望借这次维权改善晚年生活。

  第四条:(科学发现备案)

  当发现权受到侵害时,发现权人可以根据具体情形要求侵权人承担停止侵权、消除影响(比如纠正错误)、赔礼道歉或赔偿精神损失等责任的一种或几种。对于侵害发现权的归责原则,笔者认为,应采取两分法,根据不同情形区别对待:对于只承担停止侵权、消除影响等责任的,适用无过错原则,即只要客观上发生了侵害发现权的事实,侵害人就应承担这两种法律责任。否则,不能真正保护发现人的权益,尤其是精神利益。对于要承担赔礼道歉,或赔偿精神损失等责任的,应适用过错责任,即只有侵害人主观上有过错,才承担这两种法律责任。

  鉴于发现权的理论研究几乎无人问津,本文在梳理了发现权的历史由来后,将系统检讨发现权若干问题。首先论证了发现权在性质上既是一种身份权,又可划入知识产权范围。然后从发现权的客体、主体和内容等方面,深入分析了科学发现的构成要件、发现权的取得方式和取得主体、发现权的权利行使及其限制等内容,并在阐明其理论依据的基础上,对发现权的现行理论作了批评性的评论。最后,结合本文的研究提出了完善发现权的制度设计。

  此外,发现人的行使不得泄露国家机密或商业机密,不得阻止他人在不相抵触的范围内表明自己是该领域的发现人等,前已述及,兹不详论。

  发现人可以就其科学发现在国家科技成果主管机关备案登记。

  发现权具有人身联系性,权利与人身不可分离,因而一般不得通过让与或继承等方式将发现权移转于他人。同时,发现人的真实性也具有相当的公益性,为保障公众知悉真情权,法律应限制发现权转让。当然,发现人因其科学发现而获得的物质奖励可以转让。

  第三条:(权利取得)

  就某一科学发现,其发现人具体为何人?学术界可能会有所争议,因为科学发现的探索过程是复杂的,甚至经过数代人的努力才能完成某一科学发现。因此已初步被公认的发现人无权阻止学者继续自由研究、查找该科学发现的可能的真正发现人。如果学者发表论文声称某一科学发现的发现人应当是另外一人,只要有合理的论据支撑,不得认定为侵害了当时已被承认为发现人的发现权。

  (二)发现权之取得主体

  发现权自做出科学发现之时起取得,不需履行任何程序。

  「关键词」发现权 科学发现 历史 性质 权利主体 权利内容 制度设计

  2,不得限制学术自由

  发现权不得滥用,其行使不得违背诚实信用原则,不得违背善良风俗。

  发现人的科学发现是其一生自豪的事件,因而发现人有权表明自己是发现人的权利,比如通过发布新闻、撰写论文、发表演讲、自我介绍等形式向外界表明自己是某一科学发现的发现人。但是,如果科学发现涉及国家机密或商业秘密时,发现人不得披露违反法律或双方约定的有关科学发现的情况。此外,发现人为多人时,如何确定发现人的顺序,应依各发现人对发现成果的贡献程度而定,如果有合同约定,依合同确定。

  4,上述论者误解了发现权与荣誉权的区别。发现人做出的科学发现经评审取得的荣誉和奖励,只是发现人因其科学发现而取得的荣誉权。《科学技术进步法》(1993)第54条第2款:“自然科学奖授予在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,做出重大科学发现的公民。”可见,自然科学将等荣誉和奖励并不是每一个发现人都能享有的,只有那些做出重大的科学发现的人才可能享有。因此,如果把发现权限定在荣誉等奖励的取得上,将使许多发现人得不到任何权利,因为荣誉等奖励毕竟是有限的。

  知识产权的独占、排他性程度弱于物权。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为,只要不侵害他人的利益,不危及社会公众和国家的利益,不违反公认的社会公序良俗,不滥用法律赋予的权利,其行使权利的行为是绝对的和排他的,其他人无权为与物权人相同的行为。法律对物权人权利的限制规定,是个别现象。相比之下,知识产权的权利人,除了要遵循与物权人行使物权时的相同约束条件之外,法律还明确、具体、广泛地对知识产权人的权利做了合理的“剪裁”,规定了对知识产权的限制制度,主要是“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用”等制度。也就是说,法律把原本赋予知识产权权利人的某些权利领域,通过设立权利限制制度,同时赋予了公众,使其得以与权利人共享。这种情况在物权法中是鲜见的。

  因滥用发现权,损害他人合法权益的,应负法律责任。

  3,他人没有指明发现人身份的义务

  那既然如此,知识产权包括发现权吗?

  1,发现权的立法目的旨在激励科学工作者探索、研究自然现象、特征或规律。这些艰苦复杂的工作只有自然人才能完成,法人或其他组织(以下简称单位)为法律所拟制的主体,并无血肉思维,不能做出科学发现。如果赋予发现权于单位,从中获益的可能为该单位的负责人,反而将真正做出科学发现的科学工作者置于不利的状态。这与立法目的相违背,因为发现权主要体现为精神利益,只有将发现权给予自然人,才能从根本上激励科学工作者的工作热情。否则,科学工作者奋斗一生,除了领取工资外,一无所有。

  发现人就其科学发现享有精神利益,可以制止他人冒称其为该科学发现的发现人,包括制止其他合作发现人称其为唯一的发现人,或把自己排除在合作发现人之外,或者把自己作为合作发现人的署名顺序不当后置。发现人当然也有权制止他人冒领发现证书和物质奖励。发证或奖励机关得依职权或依真正发现人的申请,中止或撤销对冒称者发放证书或奖励。须注意的是,发现权具有范围限定性,就同一科学发现,不得妨碍他人在不相抵触的范围内声称其为发现人。比如世界上第一个在北欧人种中发现“良性先天性肌营养不良症”(BCMD)病例的医学家,不得阻止他人声称自己为第一个在亚裔人群中发现BCMD病例的发现人。

  3,发现权不是垄断权,不应受到程序取得的限制。科学发现的对象由于是已经存在的自然现象、特征或规律,因而不能为发现人所独占。任何人都可以自由的使用他人的发现成果。因此,发现权的取得不会造成垄断地位,进而妨碍社会公益,故不应通过程序来限制发现权的取得。

  发现权具有人身属性,应自然人所独有。《民法通则》第97条之规定也明示发现权的主体为公民(即自然人),这就排除了所谓职务发现的可能,实值赞同。其理由如何,兹分析如下:

  备案登记不是发现人取得权利的法律程序,但可以作为享有发现权的初步证据。

  (一)发现权的行使

  自然人对其科学发现享有发现权。

  发现人有权指出和纠正他人错误表明某一科学发现的发现人姓名或者发现人错误顺序的权利。尤其是在大众传播媒介对发现人做出了错误的描述时,发现人有权通知其予以更正,当然在要求更正时,得提出合理的证据。受通知方应当以适当的方式给予纠正,比如报刊在确认发现人错误后做出更正声明,图书在再版时予以改正,并做出合理的说明。无论是发现人的错误描述者(比如论文的作者)或该错误的传播者(比如报社)都有义务给予更正。这也是保障公众知悉权等公共利益的要求。当然这个纠正错误权应在一定程度内,以合理的方式行使,主要针对大众传媒,要求其改正错误描述。如果在私人交谈或信件中出现这种错误,发现人可告知其正确的发现人,但一般不能要求其公开声明更正错误,除非不如此将引起更大的混乱,从而对公众知悉权构成妨碍。

  发现权的取得为何种方式?是依法自动取得,还是须经过一定法律程序取得。有学者认为“发现人欲使其发现成果获得发现权,需要履行一定的程序”; 甚至认为“发现权的取得程序,采用推荐审查制。一般情况下,发现权的取得须经过推荐、初审、评定核准、授奖四个步骤。”显然,这些观点认为发现权须依一定法律程序(即评审)才能取得,而且这种观点竟占据了绝对的主流。笔者认为这是对法律的误解,把发现权的取得与对科学发现的奖励混为一谈。比如有学者认为发现权是“发现人因重大科学发现,经评审而获得的荣誉天物质奖励的权利” .其实,世界上第一个提出设立科学发现权的法国教授丁•;巴赛莱梅先生,都主张科学发现权从做出科学发现时便已存在并受到保护,这种权利就象著作权一样不需要任何手续。 无论从法律上还是从理论上观察,发现权应是发现人依科学发现的事实而自动取得的权利,而且发现权因其人身属性,其享有是无期限的。

  (3)参加评奖、受领奖励的权利

  发现权是发现人对其发现成果所享有的权利。但发现权内容具体为何,现行法律并不明确。一些学者认为,发现权 “包括人身权和财产权两个方面。根据《民法通则》和《自然科学奖励条例》的规定,发现权中的人身权表现为可依法获得自然科学奖、荣誉证书、奖章和其他荣誉称号;可以使用荣誉证书和奖章。发现权中的财产权表现为发现人有权领取奖金和其他物质奖励,奖金分为若干等级”。 显然,这种观点产生也是由于把发现权混同于对科学发现的奖励。笔者认为,如前所述,发现权是人身权,主要是保护发现人的精神利益,对科学发现的物质奖励不是发现权所固有的财产内容,因为发现成果本身是不能工业应用的,又不能独占使用,而且也无权转让或许可他人使用以获得经济利益,所以发现权难谓有财产权内容可言。这些物质奖励只是国家、政府以及有一定权威的组织给予发现人的一种正式的肯定评价,应属于荣誉权的范畴。而且物质奖励只是一些重大科学发现的发现人才可能获得的财产利益,多数科学发现由于得不到荣誉,没有物质奖励可言。因此发现权应为一种精神利益,并不包括财产利益。通过前面对发现权性质的分析,下面将从权利行使与权利限制两个方面,来分析发现权的内容:

  知识产权法律顾问:尹业军 先生

  发现权归属于自然人,而不属于其单位。但单位有权对其科学发现进行适当的处置,除非依其性质不得如此。

  2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上,提交审议的《中华人民共和国民法(草案)》基本上采取了上述第三种方案,其态度是保留知识产权单行法,而不纳入民法典之中,但在该民法草案总则的第八十九条宣示了知识产权的范围,明确“发现、发明以及其他科技成果”属于知识产权的保护内容。该民法草案关于发现权的法律规定比《民法通则》还要简单得多,因而有待将来出台单行法律法规予以完善。

  其实发现权在民法中的位置只是一个法律技术问题,问题的关键是要完善发现权的立法设计。我国关于发现权的民事立法只有《民法通则》第97条:“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”因此发现权内容,比如权利行使和侵权责任等私法问题,未能明确。此外,在公法方面,《科学技术进步法》(1993年)、《国家科学技术奖励条例》(1999年)、《国家科学技术奖励条例实施细则》(1999年)等法律法规以及规章,涉及有对重大科学发现授予自然科学奖的规定。但这些规定与其说和发现权本身有关,不如说是在规范与发现权有联系的荣誉权。总体上,我国有关发现权的规则不够完善,比较简单原则,操作性不强,有待立法加以细化,以明确发现人的权利义务。根据前面的研究,笔者在此提出发现权的立法建议,以供将来立法参考:

  从目前已出台的专家意见稿中,笔者注意到由中国社会科学院法学研究所拟定出《民法总则》建议稿、《民法侵权行为法》建议稿,没有涉及到发现权的内容。由中国人民大学法学院拟定出《人格权法》建议稿、《民法侵权行为法》建议稿,也没有涉及到发现权的规定。 显然民法中的物权法和债法更不可能涉及到发现权的内容。而郑成思教授主持起草的民法典知识产权篇建议稿第2条有关知识产权保护范围中,并没有明确列出发现权。 似乎发现权被民法典专家意见稿遗忘了!其原因可能在于起草知识产权法的学者不认为发现权是知识产权,而起草其他民法典各编的学者又认为发现权应规定在知识产权法中,结果造成发现权在民法典中失去了归属。

  (一)发现权之取得方式

  尽管发现人有权表明发现人身份,但其他人并不因此在介绍和说明某一发现成果时,负有义务须指明发现人姓名。在习惯上,指明发现人只是显得更规范严格或表明作者的知识全面,并不是由于负有义务。在这一点上,与使用他人作品须标明作者的情形不一样,在法律政策应作何解释?笔者认为,原因在于作品是作者直接创作的结晶,因此,作品与作者的人格联系更为密切;而科学发现的成果是已经存在的自然事实,科学发现的成果与发现人的联系相对松散。当然,不指出发现人违反诚实信用的不能适用这一原则。比如,当发现人要求纠正图书中出现的错误时,该图书再版时就应重新标明正确的发现人,如果发现人的身份有争议,也须做出适当的说明,而不是再版时干脆抹去发现人的介绍,因为这样只会让错误永远保留。

  (二)发现权的立法建议

  (2)备案登记、申领发现证书的权利

  前款所称科学发现,指在自然科学领域,对已经存在的自然现象、特征或规律所做出的前所未有的揭示和阐明。

  六、发现权的制度设计

  发现人可以将其发现成果依照一定的评选程序,去参加国际国内的各种奖项,比如参加国家自然科学奖、诺贝尔奖的评选等。其他人不得加以阻止。但评奖可能泄露国家机密或商业秘密的,其参加评奖的权利应受到相应的限制。发现人也有权受领荣誉、奖金等奖励。当然,发现人并不必然能获得奖励。必须明确,虽然发现人可以因发现权取得一定的荣誉或奖励,但发现权并不是荣誉权本身,而最多只是取得荣誉权的一个原因。

  发现权不仅没有职务发现的情况,而且对于发现权而言,也不能通过委托合同把发现权让渡给委托人,而只专属于实际做出科学发现的人。其原因也在于科学发现权是一种精神利益,性质上不容许转让。正如委托发明可以由委托人享有发明专利权,但发明人仍属于受委托人。当然在委托的科学发现中,委托人可以与发现人签订合同,要求发现人对发现成果保密,从而以商业秘密的形式实现对发现成果的独占使用。在合作发现中,如果合作人都对发现成果做出了实际贡献,发现权为合作人共同享有。

  发现权的积极行使,指发现人可依法主动去实现或获取的利益,表现为:

  对于古文物、古代遗址,此类发现以秦始皇兵马俑的发现为代表。从发现对象上看,古文物、古代遗址的发现与自然科学领域的发现均为已存在的事实,发现人本身不能通过应用发现成果本身取得经济利益。因此发现人对其发现并不具有直接的财产关系,而只有表明身份、领受荣誉等精神利益。《文物保护法》第十二条规定:“发现文物及时上报或上交使文物得到保护的,由国家给予精神奖励或物质奖励”,这具有强烈的荣誉权的权利内容特征。因此,应当将对古文物、古代遗址的发现纳入荣誉权的保护范围,由国家或社会公共结构颁发荣誉证书或者予以物质奖励。(袁博作者系上海市第二中级人民法院法官)

  (2)纠正错误权

  (1)禁止他人冒称为发现人的权利

  备案登记的内容包括发现人姓名等个人情况,发现成果的说明,发现的过程及方法等。

  1,《民法通则》第97条规定:“公民对自己的发现享有发现权。”从条文上看,法律并没有要求权利的取得要经过一定的程序。而规定在同一章之下的,须经过法定程序才能取得的专利权、商标权,条文的表述却不一样:“公民、法人依法取得的专利权受法律保护”(第95条),“法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护”(第96条)。这两个条文都有“依法取得”(在此应理解为依法定程序取得)的字眼,而不须经过法定程序而取得的著作权在条文上就没有这样的字眼:“公民、法人享有著作权(版权),依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”(第94条)

  五、发现权的行使及其限制

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