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非法集资的定义 非法集资的界定与集资犯罪的认定 新形式下的表现形式及认定

2017年12月20日 来源:非法集资的定义 大字体小字体

  2010年11月22日最高人民法院通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第一条规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  公安部经侦副局长刘文玺在座谈会上表示,是否向社会不特定对象募集资金,是区分非法集资和民间借贷的重要界限。公安机关将积极配合有关部门,进一步阐法释理,形成非法集资不受法律保护的共识,坚决防止将非法集资犯罪等同于民间借贷,坚决防止非法集资活动蔓延发展。

  《2010解释》第1条将非法集资概括为“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”,具体表现为四个方面:“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四个方面就是非法集资活动必须同时具备的四个特征:非法性、公开性、利诱性和社会性。[2]

  非法集资是未经有关部门依法批准,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少

  9《环境保护法中的定义》中环境是怎么定义...

  (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  非法集资(IllegalFund-raising)

  六、假借P2P名义非法集资,即套用互联网金融创新概念,设立所谓P2P网络借贷平台,以高利为诱饵采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸资后,突然关闭网站或携款潜逃。

  1.“公开性”特征实无存在必要

  根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),非法集资是违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,非法集资行为需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件,具体为:一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  (四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”

  四是利用亲情诱骗。不法分子往往利用亲戚、朋友、同乡等关系,用高额回报诱惑社会公众参与投资。有些参与传销人员,在传销组织的精神洗脑或人身强制下,为了完成或增加自己的业绩,不惜利用亲情、地缘关系拉拢亲朋、同学或邻居加入,使参与人员迅速蔓延,集资规模不断扩大。

  (一)对《2010解释》中非法集资概念的评析

  三是以虚假宣传造势。不法分子为了骗取社会公众信任,在宣传上往往一掷千金,采取聘请明星代言、在著名报刊上刊登专访文章、雇人广为散发宣传单、进行社会捐赠等方式,加大宣传力度,制造虚假声势,骗取社会公众投资。有的不法分子利用网络虚拟空间将网站设在异地或租用境外服务器设立网站。有的还通过网站、博客、论坛等网络平台和QQ、MSN等即时通讯工具,传播虚假信息,骗取社会公众投资。一旦被查,便以下线不按规则操作等为名,迅速关闭网站,携款潜逃。

  1、未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资;以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资;通过认领股份、入股分红进行非法集资;通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资;以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家联盟与“快速积分法”等方式进行非法集资;利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资;利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品,如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;对物业、地产等资产进行等份分割,通过出售其份额的处置权进行非法集资;以签订商品经销合同等形式进行非法集资;利用传销或秘密串联的形式非法集资;利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

  2.假借P2P名义非法集资,即套用互联网金融创新概念,设立所谓P2P网络借贷平台,以高利为诱饵采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金后,突然关闭网站或携款潜逃。”

  一、非法集资行为的界定

  3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;

  【全文】

  此定义的积极影响如下:第一,规范用语,消除因用语随意带来的认识上的混乱。《2010解释》发布之前,曾经有两部行政法规和一部司法解释对非法集资予以正式界定。此外,还有其他行政法规对非法集资进行了不同程度的补充和解读。[3]这导致“乱集资”、“有偿集资”、非法集资三个内容不尽相同的概念都可用于指称国家有权机关许可之外的集资活动,然而三个概念是否不同、何处相异并不明确,从而造成观念上的混淆。一宗于2010年5月28日作出再审裁定的案件,一审法院认定被告单位向自己职工,即本案中四原告借款的行为属于民间借贷;二审法院认为被告单位向本单位内部职工以按月利率1%支付利息为条件,大量集资共计124万余元,其行为符合单位向内部职工进行有偿集资的特征,属非法集资;再审法院虽认为二审法院认定事实正确,但对被告单位的行为以“有偿乱集资”称之。个中原因不得其解。《2010解释》生效之后,司法机关、特别是对集资活动负有监管职责的行政机关应摆脱习惯的影响,注意用语的准确和规范。第二,集资既不是一个金融概念,也不是一个法律概念,那么非法集资违反了什么法?在1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下文简称为《取缔办法》)中,非法集资是与非法吸收公众存款并列的行为,都属于非法金融业务。然而,在1998年8月公布的《国务院办公厅转发〈中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》中,非法集资成了“乱集资”的一种,非法吸收公众存款行为则属于“乱办金融业务”。非法集资到底是不是一种非法金融业务?《2010解释》明确了非法金融业务活动是非法集资行为的上位概念,从而有助于从金融、市场角度,而不是行政、计划角度认识和监管非法集资。第三,撇开法理上可能有的争议不谈,此次解释对“亲友或单位内部针对特定对象”的集资,以及“主要用于正常生产经营活动”的集资作了非罪化或定罪免刑的处理,无论是一种单纯减少人们对刑法积极介入非法集资管制批评的手段,还是有着试图为民间集资争取合法空间的努力,均是理论和实践上的有益探索。另外,《2010解释》将“未向社会公开宣传的单位内部针对特定对象吸收资金”的行为排除在非法集资之外,统一了单位内部集资的性质认定。[4]

  根据最高人民法院2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《2010解释》),非法吸收公众存款罪是打击非法集资活动的基础罪名,以该罪首次亮相于1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(下文简称《决定》)的时间起算,用刑事手段规制非法集资活动已将近十个年头。其间,一面是司法机关不惜动用包括死刑在内的重刑惩治,一面是非法集资的发案数、涉案金额呈增长之势。[1]如果我们不否认当下刑事打击集资犯罪的正当性,那么在尊重司法机关规范集资犯罪惩治活动的同时,仍可以从理论上分析刑事规制非法集资活动的不足。《2010解释》主要包括了非法集资行为的界定和非法集资活动的定罪量刑两大部分内容,下文围绕这两部分内容展开。

  公开性指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,是《2010解释》考虑到“公开宣传与否,是区分非法集资与合法融资的关键所在,也是判断是否向社会公众吸收资金的重要依据”[5]而新增加的一个特征。然而,在上述意义上理解的“公开性”并不能实现解释者的初衷。第一,不能独立解决口口相传是否属于公开宣传。与媒体、推介会、传单、手机短信这些列举的方式相比,口口相传显然具有不同的传播路径,但如果集资人采取了口口相传的方式,他人将集资消息扩散,自己“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”却又要承担公开宣传的后果了。[6]可见,公开性特征非但没有说明和判定社会性特征,关键时它还得依靠向社会公众吸收资金的后果这一属于社会性特征的内容来解围。第二,即使公开性特征是官方有意与《证券法》的公开发行对接,即使《刑法》与《证券法》在公开发行的理解上要保持一致,根据《证券法》第10条第2款:“有下列情形之一的,为公开发行:(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的”、第3款规定:“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”,公开发行也并不以公开宣传为本质内容。既然是不是向社会公众吸收资金,并不以有没有公开宣传为决定因素,公开性自然就不是非法集资不可或缺的特征。

  王少南提示,除了可以按照虚假广告罪进行追究,司法解释还规定了共犯论处情形:“明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。”

  尽管如此,该解释对非法集资行为的界定仍有不尽如人意之处。只有先明了集资在事实上是什么,才能够回答它在法律上怎么样的问题。因此,我们可以首先分析公开性、利诱性、社会性这三个从事实层面描述非法集资的特征,最后评析非法性特征。

  (三)四川省人民政府《四川省处置非法集资实施办》第二条规定:“本办法所称非法集资,是指单位或个人违反国家金融管理法律规定,向社会公众募集资金的行为。”非法集资主要特征为:

  【中文摘要】非法集资应该包括利诱性、社会性、非法性三个特征,其本质是通过他人的努力来获取利润。在此界定的基础上,需补充、完善相关法律规范、行政规范,完成合法集资、非法集资、集资犯罪的衔接。刑事打击集资犯罪应在金融体制改革的背景中进行,铲除诱发非法集资和集资犯罪的制度动因,改变刑事政策,消除集资犯罪法益当中的不一致,重新考虑擅自发行基金份额和以传销手段非法集资的犯罪性质,调整非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的适用,并进一步增加或完善非法集资行为非罪化和出罪的规定。

  (2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,且以非法占有为目的。行为人故意非法集资且将募集的资金据为已有,主观上没有归还的意愿,才构成本罪。

  (一)非法集资在新形势下的表现形式

  (二)处置非法集资部际联席会议《处置非法集资工作操作流程(试行)》(处非联发[2008]4号)中第二条规定:“本操作流程所指非法集资是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。”

  4.一些非法集资机构通过O2O、传销等新的人传人式的操作模式进行非法集资。

  (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

  【中文关键字】非法集资;集资犯罪;刑事责任

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