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非法集资的定义 非法集资的入罪范围界定及预防

2017年11月01日 来源:非法集资的定义 大字体小字体

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  根据我国法律法规规定,非法集资不受法律保护,参与非法集资风险自担。

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  司法解释定义:非法集资是“违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为”,并对涉及的罪名以及量刑标准做了明确规定,最高法刑二庭庭长裴显鼎:“涉及到非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪,还涉及到虚假广告罪。就是所有非法集资活动中可能涉及到的五个罪名。”

      针对正常民间借贷与非法集资的区别,最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎今天在防范打击非法集资法律政策宣传座谈会上强调,民间融资是指自然人、法人或其他组织之间,在不违反法律规定前提下发生的借贷行为,是为了生产经营需要,解决资金短缺的合法民事行为;非法集资犯罪则是破坏金融秩序或以非法占有为目的的刑事犯罪行为,两种行为性质截然不同,决不能混为一谈。

  今年8月份,央行副行长刘士余在中国互联网金融峰会上,就提出了P2P不能碰的两条底线:1、非法集资;2、非法吸收公众存款。此次央行又给出了更明确划分依据和风险警示,这是明确了P2P网贷的业务红线,将严重打击假借P2P之名,指鹿为马,行诈骗之实的网贷公司。

  企业内部集资与非法集资界限的界定非法集资的特点:

  有鉴于此,笔者认为在刑法视野下,不宜对“非法集资”犯罪有所定义,而应把其看作由部分具体罪名构成的一个罪群,要论及的只能是一批具体的个罪,如此才不会在主观上建起一个“口袋罪”的属概念来指导刑事司法实践,陷入“严刑峻法”的思维误区。

  (二)是否具有偿还意图

  2.假借P2P名义非法集资,即套用互联网金融创新概念,设立所谓P2P网络借贷平台,以高利为诱饵采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金后,突然关闭网站或携款潜逃。”

  对没有非法占有目的,多少具有偿还意图的,若公开向不特定多数人募集资金,可能构成非法吸收公众存款罪。若只是在特定范围内筹集资金,即使用了一些欺诈手段,也应按债务纠纷处理,不能认定为犯罪。

      三是从非法集资的手段角度考虑。有人认为,应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”,而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”。之所以如此强调,是因为有些集资人往往利用信息不对称的优势使投资者在不了解相关信息和潜在风险的情况下盲目进行投资。如有些案件,针对的犯罪对象是特定的人如亲朋好友,这些人实际上也并不或并不完全掌握非法集资人的真实情况和所谓的“投资”风险,导致后期的上当受骗。而且刑法设置的目的,旨在禁止行为人向多数人非法募集资金,扰乱金融管理秩序,因此即使是在亲友之间、 单位内部面向多数人集资,符合构罪其他要件的,同样也可以认定为非法集资类犯罪。

  值得注意的是,“非法集资”在刑法上并无对应的罪名,因此是不能以行政法的定义去解读刑事法的。随着我国法治文明和司法民主的发展,刑法的谦抑性日渐得到尊重,以往如“流氓罪”、“投机倒把罪”等具有执法随意性和侵犯公民权利危险性的“口袋类”罪名都已从司法实践中被废除。

  任何非法集资行为都一定具有违法性,但并不是所有的非法集资行为都具有犯罪性。在经济快速发展的当今中国,法律滞后于社会发展的地方不胜枚举,因此认定非法集资行为的犯罪性,必须在牢牢把握罪状构成要件的基础上,深入考察该行为的社会危害程度,而不能简单的依样画葫芦,将具备违法性的行为直接认定为犯罪。关于这一问题,由于现行刑事法律和司法解释尚不完备,即使是最高人民法院的《解释》亦停留在对局部特征的列举、描述上,并不曾对非法集资犯罪这个整体有清晰、精准的科学定性,在实践中有似“盲人摸象”,因此也遭到一些学者的诟病。笔者结合“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”的罪状构成,拟为非法集资犯罪构筑一个较为简易的入罪判断梯阶,以作为司法实践的参考。

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  二、非法集资的入罪梯阶

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  为解决公、检、法在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法严惩非法吸收公众存款和集资诈骗等犯罪,在部际联席会议各成员单位和地方共同努力下,公检法三部门已于3月25日出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)。这是继最高人民法院于2010年出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之后又一重要规定。

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  然而,我国尚处于社会主义初级阶段,市场经济的发展远未完善,“非法集资”作为一个热门话题被屡屡提及:一方面,作为公权力代表的国家管理者对影响金融秩序稳定的非法集资行为深恶痛绝。另一方面,作为私权利代表的众多民营企业却因为旺盛的资金需求,不断呼吁为民间借贷形式“松绑”。确实,如何区分非法集资与民间借贷,在实践中是一个难点,因为这里面存在着刑事法、行政法与民事法的交叉,厘清其中关系,对明确刑事打击的“法律标尺”尤为重要。

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  是否具有偿还意图是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的一项重要标准,实践中上述两种情况的犯罪嫌疑人在主观上都可能存在较为模糊的“赖账”心态,需要司法工作者正确、合理把握。集资诈骗罪需以非法占有为目的,不具备偿还意图,最高人民法院《解释》列举出七种可供认定的具体情形,即:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的。但是,为了明确罪与非罪,此罪与彼罪,根据最高法《解释》,在集资诈骗的认定上还需考虑非法占有整体或部分意图的区分,共同犯罪中部分行为人非法占有意图与其他无非法占有意图的区分等等。

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  货币,历来是市场经济发展中不可或缺的原力。任何企业的存续,都离不开资金作为血液,从经济学上讲,企业真正畏惧的不是经营上的亏损,而是资金链的断裂,关于这点从英文单词bank-rupt(破产)的词根构造中便可清晰得见。

  裴显鼎表示,集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法吸收资金,区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。

      罗国良说:“实践中,有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金,但随后吸收资金的渠道发生扩散,行为人的亲友或者单位内部人员开始向社会公众即社会不特定对象吸收资金,使得集资行为呈现出社会性特征。这种情况下,如果行为人明知其亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而予以放任,这个行为性质就发生了变化。根据《意见》第三条的规定,不再属于‘针对特定对象吸收资金’,而应当认定为‘向社会公众吸收资金’。”法制网北京4月21日讯

  (二)非法集资行为的界定

  (一)是否具有“吸款”行为

  从对非法集资犯罪的查处实践来看,“是否具有偿还意图”是一个最为朴素的判断标尺。对于完全没有偿还意图或事实上不可能偿还的,可能构成集资诈骗罪,如有的犯罪嫌疑人以新吸收资金支付前期利息的方式,采用“借新账还旧账”的“庞氏骗局”来欺骗更多社会公众,通过“高回报”的假象将所谓的发财“金字塔”越做越大,最终全盘崩溃,导致涉案人数众多、金额巨大,犯罪嫌疑人多因投资失败或将资金挪作他用、大肆挥霍等无力偿还,致使被害人多采取到政府部门、司法机关集体上访等过激方式表达诉求,必须引起各方的高度重视和警惕。

  一、非法集资的入罪范围

  鉴于非法集资是一个刑事法、行政法和民事法的交叉概念,笔者在此采用刑法的“吸收公众存款”(简称“吸款”)概念来进行指称。这里的“吸款”不同于“集资”,区别主要在于前者的对象是“公众存款”,而后者的对象是“社会资金”,“社会资金”对“公众存款”形成包容关系。在我国,“公众存款”所针对的主体只能是商业银行,因为凡是“公众存款”(定期、活期等等)都可以被社会公众随时提取,故商业银行存在防范“挤兑”的存款保险制度(如存款准备金比率),并设有严格的行业准入门槛(根据《公司法》和《商业银行法》的有关规定,商业银行必须经中国银行监督管理委员会的特许才能设立),简而言之,“吸款”必定要求得到特许。而“社会资金”的外延远较“公众存款”宽泛,虽然都是货币的流入,但在法律上却有着完全不同的定位,比如对公司的投资在《公司法》里被称为“出资”或“债权”,在《合同法》里被称为“民间借贷款”等等,在调整方面应当尊重民商法的私法自治原则。我国金融体制改革鼓励对社会资金的有效利用,而社会资金也是众多民营企业赖以生存发展的重要血液,刑法要打击的只是对银行业经营秩序的破坏行为,因此区分是“吸款”还是“聚资”在出入罪上是第一个梯阶。

  在我国,最早对“非法集资”这一概念进行界定的法律文件是最高人民法院于1996年12月24日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),根据该《解释》第三条,“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。随后又有其他法律及行政法规对非法集资给予认定说明,其核心主要依据的仍是“未经批准”和“向公众募资”两点。乍看之下,这个定义非常直截了当,但实践中却存在诸多争点。原因在于任何定义“总是不充分的,唯一真实的定义是事物本身的发展,而这已不再是定义了。”“非法集资”这个概念同样如此,随着社会主义市场经济的发展,旧有的观念认识因为不合时宜而受到调整乃至破除的比比皆是,例如过去的“投机倒把”现在已被肯定为物尽其用的市场经济内在要求,MBO(管理者利用融资对于公司股份的收购)不被看作国有资产流失而被看作产权改革和股权激励等等。

  对非法集资类罪群的构成,存在狭义说和广义说两种不同观点。狭义说认为,我国刑法中规定的非法集资犯罪,包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪。广义说主张,非法集资除构成以上三种罪名外,还可能构成擅自设立金融机构罪、欺诈发行股票、债券罪乃至非法经营罪。此外,利用传销活动进行非法集资的,还会触犯刑法中的组织、领导传销活动罪。笔者认为,两种说法都有一定道理,狭义说主要围绕的是非法集资犯罪中对资金的吸纳行为,而广义说则围绕实践中层出不穷的非法集资手段将罪群体系从逻辑上进一步周延,最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称最高法《解释》)正是在采取广义说的基础上,重点解释狭义说中所提到的罪名,也即实践中较多见的“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。笔者在论及非法集资行为的入罪问题上,也主要围绕这两个罪名展开论述,因为这两个罪名集中体现出对“集资”行为的出入罪争议,而其他罪名则更多的体现在对“非法”的理解上,在实践中较易区分,故暂撇开不论。

  是未经有关部门依法批准,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质。面对某些官员与非法集资企业的

  十八届三中全会决定银行业对民间资本开放,“集资”作为民间金融的创新形式终于得以“正名”,被鼓励在法律的规范框架内正当发展,因此单靠“未经批准”和“向公众募资”两点旧概念已难适应新时期刑法对非法集资的入罪需求。要正确打击非法集资犯罪,保护正当民间借贷,必须进一步明确刑法的有关构成要件规定。

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