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特别法优于一般法 蔡道通 特别法条优于普通法条适用

2017年10月30日 来源:特别法优于一般法 大字体小字体

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  特殊情况如下,应按特别条款的规定论处,按照重法优于轻法的原则定罪量刑,在通常情况下,应依照特别法优于普通法的原则论处,法律明文规定按重罪定罪量刑。例如,规定侮辱国旗、国徽罪的299条,“处三年以上七年一下有期徒刑”,根据刑法第275条,就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑,刑法分则第三章第一节第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,或者仅及于具有特定身份的人,或者仅及于特定犯罪,行为符合特别条款时,而且按特别条款定罪不能做到罪行相适应时。前者是特别法条,数额巨大的,法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑。如果严格按照特别法优于普通法条的原则处理,就会出现以下局面。在这种情况喜爱,刑法第233条。从我国刑法的规定来看:

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  适用“特别法优于一般法,后法优于前法”

  否定说论者认为,金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特别条款,理应按照特别条款优于普通条款的方式处理适用特别法条,即便普通法条为重,也不得将重法优于轻法作为补充。比如,保险诈骗的行为达不到保险诈骗罪的构成要件,则既不能构成保险诈骗罪,也不能成立普通诈骗罪。[4]其基本的认识依据是,既然立法者已经将特别法条独立加以规定,就应该严格依法办事,不能由司法机关司法人员随意选择。因此,重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。[5]可以说,罪刑法定原则是否定论者最为重要的认识基石,该原则所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法条优先适用的必然逻辑结果。与此相联系的基本结论是,除非有刑法的明文例外规定,否则就应当按照特别法条优于普通法条适用。

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  “特别法优于一般法”(也称为“特别法优于普通法”),是与“上位法优于下位法”、“后法优于前法”相并列的法律基本适用规则之一。该规则起源于罗马法的古典时期,由罗马法学家伯比尼安(Papinianus)首先提出[1],其拉丁文的表述是Lexspecialisderogatlegigenerali,通常也简称为“特别法规则”(lexspecialis),系指公法权力主体在实施公权力行为中,当一般规定与特别规定不一致时,优先适用特别规定。它不仅见诸于法理学说,更是国际法、刑法、民法、行政法等法律适用的一项重要规则。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定……”这是我国法律首次对“特别法优于一般法”规则的明文确认,也是首次对“特别法优于一般法”规则适用条件的设定。但我们必须看到,这一条文中有三个事关该规则准确适用的疑难问题必须解决,那就是:如何理解“同一机关”?如何理解法与法之间的“不一致”?如何识别“特别规定”与“一般规定”?

  一般法和特别法地真正区别在于该法是否是对某项专门作出地立法。象《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等就是一般法;而象《税法》、《妇女权益保护法》、《商标法》就属于特别法

  【全文】

  null关键词:特别法/一般法/适用条件/适用难题

  【中文摘要】特别法条与普通法条竞合时,是否可以重法优于轻法为补充适用,近年来成为理论界争议的话题。回答这一问题的关键,是充分认识刑法立法中行为类型化的价值,金融诈骗罪行为类型化的研究就是一个适当的分析视角。相对于普通诈骗罪而言,立法对于金融诈骗罪的被害人采取的是弱保护的刑事政策立场。对于金融诈骗犯罪等所涉及的特别法条,其各自的行为类型与意义,刑法理论必须给予基本的尊重。金融领域的制度安排,效益价值往往是其首要追求,尽管公平与安全也是制度的底线要求,但其公平和安全的内涵已经与一般市场领域中的公平、生活领域的安全含义不完全相同。针对市场领域的不法行为,还有民事、行政的规制手段。而这些构成了市场领域刑事立法规定的犯罪行为类型化或者定型化,以及相应的法定刑设置的价值所在。金融诈骗行为,在任何情形下都不应当按照生活领域的普通诈骗罪定罪处罚。对于立法已经作出罪刑相适应原则考量的特别法条,解释者对立法的尊重才是贯彻罪刑相适应原则的体现,特别法条优先于普通法条适用的原则理应得到坚持。

  对于特别法条与普通法条发生竞合时,到底可否按照重法优于轻法为补充进行适用,本无太大争议。一般认为,特别法条应当优先于普通法条,刑法立法有明文规定必须按照重法处罚情形除外。这是因为,“立法者在普通法条之外又设特别法条,是为了对特定犯罪给予特定处罚,或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此,行为符合特别法条时,应按特别法条的规定论处。”[1]持上述基本立场的可称之为重法补充适用否定说(以下简称否定说)。但近年来的刑法理论有关特别法条与普通法条的竞合研究中,越来越有“重法优于轻法为补充”主张蔓延的趋势,甚至有应当择一重处的呼吁,[2]此为重法补充适用肯定说(以下简称肯定说)。其中,涉及经济领域犯罪的金融诈骗罪与普通诈骗罪的刑法适用的争议,[3]就是否定说与肯定说分歧的重要场域。

  肯定论者则主张,罪刑相适应原则(罪刑均衡原则)是法条竞合时必须考虑的另一原则,罪刑法定原则并不能排斥罪刑相适应原则。特别法条所涉及的行为本身侵害多种法益,理应为重刑,但立法却可能规定为轻刑。比如,金融诈骗不仅侵犯了金融秩序,还侵犯了财产法益,而诈骗罪只侵犯了财产法益,没有理由认为对金融诈骗罪处罚应当比诈骗罪轻。[6]因此,如果出现“规范要素与刑罚错位”的情形,即重罪配轻刑的,就应当适用重法。[7]在肯定论者中,更为激进的认识是:如果我们承认定罪量刑的目的在于对违法性及有责性事实进行全面评价,从而宣告一个罪刑相适应的刑罚的话,那么除特殊情形外,就应当一概适用重法优于轻法原则处理。[8]在肯定说中日趋具有影响力的观点是,只要没有刑法的明文禁止,当罪刑明显不均衡时,重法优于轻法就可以进行补充适用。“例如,行为人实施信用卡诈骗行为,但银行未催收的,不符合信用卡诈骗罪的构成要件;如果符合诈骗罪的构成要件,则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。”[9]

  【中文关键字】行为类型化;法条竞合;特别法条;罪刑法定原则;金融诈骗犯罪

  一、问题的提出与本文立场

  其实,对特别法条与普通法条竞合时到底可否以重法优于轻法为补充适用的回答,除了必须关注特别法条与普通法条竞合时处理的基本原理,以及对何为“重法”本身的探讨外,还应当对罪刑法定原则与罪刑相适应原则的关系进行厘清。同时,更应重视一个被基本“忽视”或者“遗忘”的刑法中行为类型化规定及其意义的研究。对于从普通条文中独立出来的特别法条和各自的行为类型及其意义,刑法理论理应尊重,刑事司法必须敬畏。生活领域对诈骗的刑法规制与市场领域尤其是金融领域对诈骗行为的规范,其价值目标有重大差别。前者立足于基本的财产安全保护,后者侧重于市场的公平秩序甚至效率价值维系。多重法益侵害的属性并不一定意味着刑法立法的重处罚规定。刑法的全面评价,在涉及特别法条与普通法条时,如果罪的全面评价与刑的全面评价不能两全时,必须选择罪的全面评价优先。作为特别法条,罪的全面评价已经内在包含了刑的慎重考量。金融诈骗罪的解释规则,在涉及与普通法条关系时,应当遵循这一基本逻辑。本文以金融犯罪的行为类型的特殊性为切入点,论证重法补充适用说可能对刑法正当性根基的危害,进而得出重法补充适用的否定说才具有理论正当性的结论。

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