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刑事法律什么意思 我国刑法中“明知”的含义和认定

2017年10月27日 来源:刑事法律什么意思 大字体小字体

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  现代意义上的法强调法的社会性,法所体现和反映的社会经济状况、社会生活条件,人类本身的需要。如世界贸易组织的建立、数量繁多的国际条约的签订与适用,在根本的意义上反映了人类社会的整体需要,它充分打破了社会集团甚至国家的局部利益与需要,法在全球经济一体化的条件下也出现了国际统一法的现象,诸如国际统一实体私法规范的遂步形成,《一九九o年国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》等许许多多国际法规范的制定与适用。如果一谈到法,就想到了犯罪、杀人、危害国家安全,那就太狭隘、太片面了,因为那只是整个法的庞大体系的一部分——刑事法,更为广泛的法表现为民事法、经济法、行政法等等。法是一系列社会规则、原则以及概念等的结合,而且它是一种特殊的重要的社会规则,是对人们的生活、工作时时处处都在产生重要影响的社会规则。

  在类型学上,类型用以描述反复出现的事物的共同特征,是取向事物的本质。每个类型都是有意义的结构性整体,其中的每个要素都指向一个“意义中心”,它的功能与意义都借此由整体来确定。{2}在刑法性质上,“明知”肯定是对主观要素的表述。从《刑法》总则第14条关于故意犯的规定来看,“明知”标明的是犯罪故意的认识因素,它是故意的一般构成因素,而分则上的“明知”是故意的特定构成因素。{3}(P158-159,P390)尽管总则和分则中的“明知”在内容和性质有所区别,但均应在故意犯的范畴中使用。有鉴于此,以规定范畴的类型化观点来审视我国《刑法》关于“明知”规定可见:其将“明知”混搭地规定在故意犯与过失犯这两种意义截然不同的类型之中,背离了对同一类型事物在评价观点上的同义性,进而有违于类型的意义核心和本质取向。具体而言,在罪过的程度上,故意犯与过失犯是无法等量齐观的,它们显示出行为人社会危险性的差异,故在确定个人刑事责任时,就应区分行为人的主观罪过类型,并且在刑事立法上予以不同程度的否定评价。然而,我国刑法关于“明知”的现行规定却是“混搭使用”,这种分类粗糙的处理模式混淆了罪过的基本类型划分,不仅导致文理上的混乱,而且欠缺实质的公正性,有违罪责刑相适应的原则。虽然刑法用语具有相对性,但在实现刑法的正义理念、保证刑法的安定性之原则下,就应维护刑法用语的统一性。{4}(P778)因此,我们应坚守原则,即坚持仅在故意犯范畴中使用“明知”的专属性,将《刑法》第138条中的“明知”修改为“已经预见”。

  (一)惯例:“明知”的含义包括“应当知道”

  鉴于《刑法》对“明知”的规定非常原则,为了强化司法机关打击有关犯罪活动的可操作性,我国众多的司法解释对“明知”的含义和认定问题做出阐释。然而,在早期的司法解释中,“明知”的用法存在着含义不统一、乱象丛生的现象。值得肯定的是,近期的司法解释对此问题已经有所改变,体现出立法技术上的进步。

  关于“明知”的含义,在《洗钱罪的解释》的起草之初,曾经规定“明知”是指知道或者应当知道。后来在专家论证会上,有意见指出:尽管过去的相关司法解释文件有过类似的表述,但从理论上看并不严谨,“应当知道”包括确实不知道或者过失的情形,而《洗钱罪的解释》强调的是“明知”可以通过客观证据来推定,并非要将过失的情形涵盖在内。为了避免司法中可能出现的不必要的误解,坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意,《洗钱罪的解释》最终删去了“应当知道”的文字表述。{9}从立法学的层面上看,如果《洗钱罪的解释》依然采用以往的解释惯例,将“明知”的含义界定为知道或者应当知道,则实际上是用属于下位法的司法解释对刑事立法进行扩大解释,这会导致现有刑事立法与司法解释之间的冲突。由此可见,在“应当知道”是否属于“明知”的含义之认识上,《洗钱罪的解释》是持排除的态度,打破了先前司法解释将明知的含义界定为“知道或者应当知道”的惯例,可以说,这释放出新的讯号,在一定程度上体现出司法解释关于“明知”立法技术的不断提高和精致化。

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  1.在故意犯的范畴中使用。《刑法》第399条第1款规定,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,才能构成徇私枉法罪。从该条两处关于“明知”的规定来看,明确地将过失犯排除在该罪的主观构成要件之外。我国现行《刑法》在这种范畴中使用“明知”的条文,除了总则第14条关于故意犯的规定,还包括分则中的33个条文。可以说,我国《刑法》关于“明知”的规定。几乎全部是在故意犯的范畴中使用,只存在一个条文的例外情形。

  (二)变化:以《洗钱罪的解释》为良好开端

  关于“明知”的表述模式,在我国《刑法》35个条文所规定“明知”的39处,共有38处都是以单独形式出现的。例如《刑法》第172条规定,明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大的,构成持有、使用假币罪。然而,有1个条文存在着例外的情形,这表现在《刑法》第219条第2款之中,规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”由此可见,该条款是我国第一次在《刑法》中使用“应知”(“应当知道”)的术语,并且将“应知”与“明知”并列地规定在一起。也正是基于此表述模式,刑法理论界对“应知”所归属的主观心态产生了激烈的争论,进而引起对侵犯商业秘密罪的罪过形式之重大分歧。

  在语义学上,“明知”是个中性词。如果立法者要在刑法意义上使用该词,就必须在其所接的宾语上加入否定性的评判因素,使得“明知”的客观构成要件要素具有刑法的禁止性。有鉴于此,从动宾词组的语法结构上看,我国刑法要求“明知”的对象内容具有违法性,这明显地表现在“明知+违法物品”、“明知+违法行为”等两种分类形态中的前置定性词语上。虽然在“明知+特定主体”和“明知+特定状态”两种形态中,在表象上看不出有的客观构成要件要素具有明显的违法性,但将其置于条文的整体之中和综合考察后续的罪状描述时,依然是要求“明知”的对象内容具有违法性。这实质上也表明,在“明知”的对象内容中是否包括行为人明知自己行为的违法性之问题上,我国刑法坚持的是“违法性意识必要说”。同时,在“明知”的内容中,不要求行为人具有现实的违法性意识,只要求违法性意识的可能性,即用老百姓的俗语表达是“知道东西不是或者可能不是‘好’来的”,就可以成立为“明知”。

  (三)新讯号:“应当知道”术语的搁置以及“可反驳的客观推定”之替换

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  (一)混搭使用:规定范畴之分析

  (三)多样化组合:动宾结构之探究

  10、醉酒的人犯罪是否应当负刑事责任?

  在我国刑法中,“明知”是对犯罪主观内容的表述方式之一,属于犯罪主观方面中的认识因素。以所规定的主观方面的底蕴为标准,我国《刑法》关于“明知”的规定可以划分为以下两种类型:

  在我国刑事司法实践中,真正以洗钱罪定罪的案例极为少见。其中一个重要缘由就是我国刑法第191条对洗钱罪的主观方面要求过严,规定洗钱罪的主观构成须以“明知”为要件,故主张有必要借鉴国际最新发展,将“明知”修改为“知道或应当知道”。{8}为了有效地惩治洗钱等犯罪活动,改变司法机关对于洗钱犯罪和恐怖融资活动的查处仍相对薄弱的局面,根据《中国2008-2012年反洗钱战略》关于进一步完善洗钱犯罪刑事立法和制定关于洗钱罪认定的司法解释之精神,在2009年9月21日,最高人民法院通过《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱罪的解释》),其中对司法实践中关于“明知”的认定问题做出解释。

  在汉语语法上,“明知”属于动词,其语序之后一般应接宾语,从而组成动宾结构。作为一种强势结构的动宾结构,基于其动词所接的宾语类别不同,不仅表现为类型的多样化,且具有复杂的语义关系。{5}从动宾结构的组合方式看,我国《刑法》关于“明知”规定的类型可划分为:

  “明知”是我国《刑法》运用频次较高的一个术语,许多司法解释也对“明知”要素的内容和认定进行了阐释。然而,我国刑事法律对“明知”的规定存在着混搭使用、级次混乱的现象,这导致了类型化的散乱和含义不统一,在一定程度上影响了司法机关打击相关犯罪的可操作性和司法实践效果。同时,对于“明知”的内涵和认定标准在我国刑法学界也是一个争议颇多的问题,尚有待于澄清分歧。本文拟在考查我国《刑法》关于“明知”的立法类型之基础上,结合我国有关司法解释关于“明知”和“应当知道”的规定进行辨析,并且对刑法理论界关于“明知”和“应当知道”问题的代表性观点予以解析。

  4.“明知+特定状态”型。例如《刑法》第258条规定,明知他人有配偶而与之结婚的,构成重婚罪。此外,还有第138条的“明知校舍或者教育教学设施有危险”、第259条的“明知是现役军人的配偶”、第360条的“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”、第429条的“在战场上明知友邻部队处境危急请求救援”。在我国《刑法》分则中,属于这种类型的条文共有5个,占相关条文总数的14.7%。

  一、问题的提出:刑事立法的类型化考查

  (二)级次混乱:表述模式之解剖

  在另一方面,从1992年起,我国的司法解释开始普遍使用“应当知道”这一术语。然而,在许多司法解释中,并没有采取《刑法》第219条第2款的表述模式,而是将“应当知道”与“知道”并列在一起,从而作为“明知”含义中的一种形式。对比可见,《刑法》第219条第2款中的“应知”是一个与“明知”并列的同位概念;而在司法解释中,“应知”则是“明知”的下位概念,两者是区别级次来使用“应知”。从法律级次上讲,《刑法》是司法解释的上位法,故司法解释不能背离《刑法》而另起“炉灶”。有鉴于此,为了使司法解释与《刑法》在同一规范意义上使用“明知”这一术语,我们有必要修正司法解释中的“明知”概念,以便使其与《刑法》保持同步。当然,考虑到《刑法》第219条第2款中的“明知”表述模式仅有一处,为了减少修订的成本,我们也可以将该条款中的“明知”修改为实质意义上的“知道”一词。

  从解释的旨趣来看,上述司法解释之所以将“应当知道”也纳入到“明知”的含义之中,主要是考虑到司法机关证实行为人“明知”的心理状态是一件困难的事情,而且因此会放纵一些犯罪分子。{6}不可否认,上述司法解释的规定具有一定的司法价值,以便于解决司法机关最为头痛的关于证明“明知”的问题。然而,这种规定方式会在立法层面上带来问题。从本质属性上看,“应当知道”是过失心理状态的表现,只属于过失的范畴。{6}至于“明知”,则属于故意犯的范畴。不管是刑法总则中的明知,还是分则中的明知,都是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在,而不包括应当知道某种事实的存在,否则便混淆了故意与过失。{3}(P159)因此,从刑法概念的严格角度出发,在刑法明确要求“明知”的条文中,就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”,否则就有违刑法的基本原理。在刑法领域,行为人的主观恶性程度对刑事责任的有无和大小,均有着很重要的影响,将故意与过失同等看待是不合适的。{7}(P760-761)这在根本上决定着“应当知道”在刑法领域的归属(是故意抑或过失)关系巨大,涉及到故意与过失之间界分的基本立场问题。

  (5)适用的机关不同。公安机关和人民检察院行使刑事拘留权,公安机关还行使治安拘留的决定权、执行权-人民法院行使司法拘留权,被司法拘留的人交公安机关代为关押。

  刑法,是指犯罪、刑事责任和刑罚的法律,即什么行为是犯罪,犯罪了要负什么责任,怎么量刑处罚的法律,是刑事犯罪的实质法。民法,是指是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称,是法律体系中的一个独立的法律部门。大白话:就是调整民与民之间一切不足构成犯罪的行为的法律。

  3.“明知+特定主体”型。例如《刑法》第310条规定,明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,构成窝藏、包庇罪。此外,还有第373条和第379条的“明知是逃离部队的军人”、第399条第1款的“对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”、第415条的“明知是企图偷越国(边)境的人员”和“明知是偷越国(边)境的人员”。我国《刑法》分则中共有5个条文属于这种类型,占相关条文总数的14.7%。

  根据笔者对所有司法解释的扫描,在《最高人民法院关于审理淫秽物品刑事案件中适用法律的两个问题的批复》(1992年5月)中,曾经以行为人是否明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号为标准,来区分故意犯罪或者过失犯罪。对于“明知”的含义和认定,最早可以追溯到最高人民法院、最高人民检察院在1992年12月11日公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。在该“解释”的第8条“如何认定窝赃、销赃罪”中,规定如下:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道尽犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定”。该解释开启了将“知道”和“应当知道”并列地列为“明知”的两种形式之先河。此后,在其他诸如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(1998年)、《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)、《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(2002年)、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2003年)、《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(2003年)、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004年)、《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(2007年)等一系列的司法解释中,甚至用专门的概念范式,明确地将“明知”的含义界定为知道或者应当知道。可以说,“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式,在我国的一系列司法解释中已经形成惯例。

  二、含义不统一和改变:相关司法解释的溯源

  2。在过失犯的范畴中使用。仅有一个条文,这表现在《刑法》第138条之中,规定直接责任人员明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,才能构成教育设施重大安全事故罪。在我国刑法学界,通说认为该罪的主观构成要件表现为过失。尽管张明楷教授对该条所使用的“明知”术语进行了学理解释,认为其不等同于故意犯罪中的“明知”,只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险,{1}(P547)但在基本立场上也不否认该条中的“明知”是在过失犯的范畴中使用的。

  2.“明知+违法行为”型。例如《刑法》第311条规定,明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,构成拒绝提供间谍犯罪证据罪。此外,还有第219条第2款的“明知或者应知前款(侵犯商业秘密)所列行为”、第244条第2款的“明知他人实施前款(以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动)行为”、第285条第3款的“明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为”、第350条第2款的“明知他人制造毒品”、第363条第2款的“明知他人用于出版淫秽书刊”。我国《刑法》分则中这种类型的条文共有6个,占相关条文总数的17.6%。

  根据笔者的统计,在我国1979年《刑法》中,有5个条文在6处涉及到“明知”的规定。而在1997年《刑法》中,则大幅度增加到30条33处,其中1条完全延续了1979年《刑法》的方式,在总则第14条对故意犯的认识因素中进行规定;至于其余的29个条文,均规定在分则中。后来,在《刑法修正案》(三)、(五)、(七)和(八)中,又用5个条文对分则的6处新增加了“明知”的内容。综上所述,在我国目前的刑事立法中,共有35个条文在39处涉及到“明知”的规定。这为我们多层次地类型化分析“明知”的共同特征和所存在的问题,提供了坚实的法律依据。

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