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刑事法律与刑法的区别 以比较的眼光看刑法的问题

2017年10月19日 来源:刑事法律与刑法的区别 大字体小字体

  结论:刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。

     一是覆盖面广。就笔者有限的阅读范围所见,在《比较刑法学要览》一书出版之前,未见有覆盖面如此之广的比较刑法学著作。该书除导言(Introduction)之外,共计17章,前16章按字母序号排列,对六大洲16个国家的刑法学做了介绍,最后一章则专门论述《国际刑事法院罗马法》的相关内容与情况。16个国家中,既包括大陆法系的主要代表国家德国、法国与日本,也包括普通法法系的英国、美国、加拿大与澳大利亚,前社会主义法系的俄罗斯与中国,以及伊斯兰法系的埃及与伊朗,还有印度、以色列、南非与阿根廷。对于中国刑法学界而言,《比较刑法学要览》无疑是一部开阔视野之作。除对德国、日本、法国、英国、美国等国的刑法学理论相对较为熟悉之外,国内学者一般对加拿大、澳大利亚、印度等国的刑法理论没什么接触,对以色列、南非、阿根廷、埃及与伊朗等国的刑法理论则更是几乎一无所知。

          刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和,包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。即《中华人民共和国刑法》。

  刑法,是指犯罪、刑事责任和刑罚的法律,即什么行为是犯罪,犯罪了要负什么责任,怎么量刑处罚的法律,是刑事犯罪的实质法。民法,是指是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称,是法律体系中的一个独立的法律部门。大白话:就是调整民与民之间一切不足构成犯罪的行为的法律。

     值得指出的是,由于本书各章的作者大多是所在国的刑法学权威,或者至少是对其所撰写的国家的刑法有着深入的了解,这就在很大程度上避免了信息过时的问题,使各国刑法的最新发展状况得以准确地呈现出来。以英国为例。从AndrewAshworth教授的介绍与评述中可知,晚近以来英国刑法经历了诸多重要的变革。在性犯罪方面,英国2003年的《性犯罪法》中对相关法律做了重大的修改,不仅扩张了强奸罪的定义,将性行为指向从被害人的阴道和肛门扩大到被害人的阴道、肛门和口腔,以“插入目的”取代以往的单纯“性交目的”,同时专门规定推定条款以使控方对于被害人不存在承诺的证明变得容易;此外,该法还在强奸罪之外创设了三个一般的性犯罪,并强化了对儿童进行性活动的犯罪的惩罚。在法人责任方面,英国2007年的《法人非蓄谋杀人与法人致人死亡犯罪法》(TheCorporateManslaughterandCorporateHomicideAct2007)放弃了早先的身份理论(即能够公平地被认为是指引公司头脑与意志的官员的故意或明知才被归责于公司),在致人死亡类的案件中引入一种更为宽泛的不同的法人责任概念。据此,负有相应注意义务的“组织”,如果其经营活动的方式构成对注意义务的重大违反,而该活动由高级管理人员所组织,并且死亡后果是作为该活动的组织或管理方式的结果而出现,则作为法人的组织需要承担相应的刑事责任。2007年《严重犯罪法》(TheSeriousCrimeAct2007)废除了普通法上的教唆犯罪,并引入一种新的犯罪,即故意实施能够鼓励或帮助他人实行犯罪的行为(第44条)。该犯罪又为其他两个罪名所补充,即鼓励或帮助认为将被实行的犯罪(第45条)与相信一个或多个已计划的犯罪将被实行而鼓励或帮助犯罪(第46条)。

  进入:刑事诉讼题库做题

     与一般的比较刑法学论著相比,《比较刑法学要览》一书主要有以下几个特点:

     自费尔巴哈以来,德国刑法学界便对普世性的刑法理论表现出特别的热情。刑法体系被当作一项科学性的成就,最终是要寻求真相或者说正义(rightness)。基于此,刑法理论并非单纯地被提出、改善或者调整,它们被“发现”。科学发现的精神,与相伴随的对于真相的信奉与投入,意味着人们相信,德国刑法根本上不只是关于德国的刑法,而是关于时代的刑法;它是犯罪与惩罚的本质的科学,而不是其他事物。很显然,如果刑法是关于普世性知识的科学,则比较研究将失去基本的意义。就像自然科学一样,谁又见过对各国数学、物理学、化学或者生物学的比较研究呢?正因为此种科学发现的观念为德国刑法界所特有,于普通法的学者却相当陌生,对德国与普通法国家的刑法展开比较研究才成为可能。比较研究方法的运用,乃是以被比较的双方或各方之间存在一定的差异为前提,没有差异便不可能比较,自然也就谈上比较研究的问题。当然,否认刑法是关于普世性知识的科学,并不意味着比较研究的全部目的是要找出不同刑法体系之间的差异。揭示差异当然是重要的,但比较刑法学研究的目的不只限于此,找出不同刑法体系之间的相同或相似之处也是比较研究的目的环顾周遭将不仅揭示差异,也揭示许多的相似之处,特别是在刑法教义的层面,而不是在宽泛的刑事政策的问题之上。“

毒品犯罪法律适用问题研究 犯罪学 刑法

     二

     作为一本比较刑法学研究的论著,《比较刑法学要览》不仅为我们提供了当代各主要法系代表国家的刑法体系的众生相,也提醒我们认真思考这样的问题:如何看待各国刑法体系所呈现的共性与个性的东西?

     三是清晰易懂,且体系性强。如何在有限的几十页的篇幅之内,将所在国刑法的基本体系与发展情况介绍清楚,这是编者与各章作者共同关心的问题。为确保易懂性与可读性,各章的作者被鼓励换位思考,写成涉及不熟悉的刑法体系时其自身想要阅读的文章。尤其是,为了防止各章作者在选择材料与内容时各行其是,从而使全书成为大杂烩似的东西,各章作者被要求围绕共同的系列论题进行论述,以有利于展开各个刑法体系之间的比较。这些论题被分为三大块,即导论、总论部分与分论部分。导论部分一般包括历史概述、管辖权、罪刑法定原则、刑法的渊源与刑事程序;总论部分的论题是惩罚理论、犯罪成立条件、抗辩事由、正当性事由、免责性事由与制裁方式等;分论部分则讨论分则的基本结构(或分则概览)、杀人罪、性犯罪、窃盗与欺诈犯罪、“无被害人”犯罪以及各国有特色的犯罪类型,如恐怖主义犯罪、政治性犯罪或规制型犯罪(regulatoryoffenses)等。对系列论题的共同设定,有助于构建良好的比较研究的基础。正是基于此,编者在导言中特别指出,“本书不是要作为来自遥远或不那么遥远的刑法所在地的明信片式的专辑而出现,更不是对世界刑法的百科全书式的总揽,而是旨在提供用以推进比较分析的诸刑法体系的一个多样性的选集。”

  在公法与私法的分类中,刑法属于公法。公法与私法的划分标准不一,但不管采用什么划分标准,刑法都属于公法。公法的特点决定了,刑法在制定中立法权受到限制;在适用中司法权受到限制。于是,罪刑法定成为刑法的生命。.

     然而,尽管刑法学中比较分析是一种极为常用的研究方法,但综合的比较研究在刑事实体法领域却相当少见,甚至于各类比较法教科书也很少专门论及刑法。KelvinJohnHeller与MarkusD.Dubber主编的《比较刑法学要览》(KelvinJohnHeller&MarkusD.Dubbered.,TheHandbookofComparativeCriminalLaw,Stanford:StanfordU-niversityPress,2011,660pp.)可谓填补了这一领域的空白。该书两位主编在比较刑法领域具有长期的研究与执教经历。主编之一的KelvinJohnHeller拥有丰富的实务经验,一直参与国际刑事法院中有关侵略罪的协商程序,曾为前南斯拉夫国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭中的许多案件做过辩护工作;Heller同时还是澳大利亚墨尔本大学法学院的高级讲师,在该院主讲刑法学、比较刑法学、国际刑法学等课程。另一位主编MarkusD.Dubber则是德裔美国刑法学者,专长于理论刑法学、比较刑法学与刑法历史学的研究。Dubber不仅在普通法刑法领域造诣精深,对德国刑法学也有深入的研究,曾任纽约州立大学布法罗法学院的刑法学教授,并长期担任学术声誉颇高的《布法罗刑事法评论》(后改名为《新刑事法评论》)的主编,现为加拿大多伦多大学法学院教授。Dubber与德国刑法学界一直保持着良好而密切的学术交往。作为极个别的能够娴熟运用德语写作的普通法刑法学者,Dubber以美国法为视角展开的对德国刑法理论的审视与解读,为德国刑法学界所注目。比如,他的被译成中文的论文《积极的一般预防与法益理论——一个美国人眼里的德国刑法学的两个重要成就》,便发表在德国著名的刑事科学期刊《整体刑事法学杂志》(ZStW)之上。

     二是“梦之队”式的作者队伍。书中各章的作者均是具有相当学术声望的刑法学者,对所撰写的国家的刑法理论有丰富的研究与教学经验,不少作者更是所在国刑法界鼎鼎大名的学术权威。比如,英国刑法这一章便是由牛津大学著名的刑法学教授AndrewAshworth撰写,美国刑法的作者是宾夕法尼亚大学法学院教授PaulRobinson,德国刑法的作者则是曾与耶赛克合著《德国刑法教科书(总论)》的ThomasWeigend。这几位不仅是所在国刑法学界的翘楚,在国际上也享有很高的学术声誉。此外,撰写加拿大刑法的KentRoach教授与撰写阿根廷刑法的MarceloFerrante教授,在加拿大与阿根廷也是相当知名的刑法学者。

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     在比较研究中,不同刑法体系之间存在的差异往往比较容易被发现。某些差异可能是最初的制度选择所致,此后的发展在很大程度上是路径依赖的结果。对他国而言,此类差异的参考意义相对较为有限。比如,同是联邦制国家,且都具有普通法传统,美国与加拿大在刑事管辖权方面的制度安排便存在很大不同。刑事事务在美国属于各州的权力范围,所以各州都有自己的刑法典,在加拿大则由联邦政府独享。按加拿大的首位总理JohnA.Macdonald爵士的说法,每个州有或者可以有自己的刑法典,是美国制度的缺陷之一。基于此,在1867年成立联邦时,加拿大便没有遵循美国的榜样。有些差异则可能是独特的文化所致,不一定具有比较研究的意义。比较研究的基本前提是存在具有可比较性的问题,在不存在可比较的问题的情况下,比较研究自然无从谈起。比如,鉴于印度北部妻子为其丈夫或姻亲杀害或因受后者虐待而自杀的现象较为严重,印度刑法专门规定了涉及虐待妻子和嫁妆型死亡的犯罪(OffencesinvolvingCrueltytoWivesandDowryDeaths)。《印度刑法典》第498A条将丈夫或夫家亲戚为取得妻子嫁妆而施加身体与精神虐待的行为规定为犯罪,可判处三年监禁与罚金。第304B条规定,女子的死亡是因焚烧或身体伤害而引起,或者死亡是婚后七年之内在非正常情况下发生,且死亡发生之前,丈夫或夫家亲戚存在与索要嫁妆相关的虐待或骚扰行为,后者将被认为引起了该女子的死亡,可判处七年以上直至终身监禁的刑罚。

     三

  所以在我看来,民法和刑法最大的不同就在于,民法是个补充性质的游戏规则,两个小朋友玩游戏闹矛盾了拿出来讲讲理,刑法却是这个幼儿园说一不二的惩罚规则,是小朋友之外的权威,是幼儿园阿姨拿着来批评你,打屁屁的。

     一

  刑事诉讼法,是指涉及到刑事案件,怎么打官司的法律,是程序法。同样,民事诉讼法是规定民事案件怎么打官司的程序法。现在一件案子,如果是公安局立案,检察院起诉的,那就是刑事案件,这个案件的审判用刑法,要判多少年。这个案子什么时候开庭,什么时候一审这些程序问题用刑事诉讼法。同样,如果它是一个老百姓告另一个的,那就是民事案件,法官判谁对谁错就按照民法,而这个案件什么时候申,审判时要去多少人这样的,就是民事诉讼法。

      第五,保障性。由于其他部门法在不能充分保护合法权益时需要刑法保护,刑法的制裁方法最严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。刑法是其他部门法的保护法,没有刑法作后盾、作保证,其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。

     四是内容全面,且包含晚近以来各国刑法发展的最新状况。尽管《比较刑法学要览》对各国刑法的介绍与评述不是百科全书式的,也不是全景式的,但不可否认,它为我们勾勒了一幅世界各主要代表国家的刑法体系的轮廓图。细细品读全书,便能对各国刑法体系的基本结构与主要内容了然于胸。该书的编者无疑花了很多心思来确定所讨论主题的范围与顺序,既要避免各章作者写作时信马由缰,又不能过于僵化而使比较分析流于形式或表面,同时还需确保适当的全面性,以免挂一漏万。应该说,凭借编者对主题的精心选择,凭借各章作者对编者意旨的准确把握和对比较研究的高度敏感,本书成为比较刑法研究领域内屈指可数的综合性的论著。这一点,从本书各章所探讨的论题中也可以看出来。无论是总论部分还是分论部分,其探讨的论题范围涵盖了刑法中最为重要的命题与知识点。尽管各章的内容由于篇幅所限未能提供更多的细节性信息,不过,对于想要从整体上对书中所列国家的刑法体系有所了解的人而言,不沉溺于细枝末节的琐碎之中,无疑是更为明智的选择。对于另外一些想要深入了解相关国家的刑法理论的读者,每一章正文之后所列的经过精选的参考文献可以提供重要的指引。按图索骥地查找与阅读相应的文献,将有助于后一类读者准确而高效地获悉相关刑法体系的具体内容。

     一个不了解他国刑法理论的人,对本国的刑法理论势必也缺乏真切的理解。这是因为,在缺乏比较与对照的情况下,本国刑法理论的独特性或共同性很难得到全面的揭示,更不要说在理解上达到知其然且知其所以然的程度。张明楷教授曾断言,不考察外国刑法学与中国刑法学的异同,就不可能真正了解中国刑法学;易言之,只了解中国刑法学,意味着并不了解任何刑法学。诚如斯言。所谓的某国刑法学,其实并不以某国的刑法学知识为已足,所谓的外国刑法学,也不纯粹是与之无关的外国的刑法学知识。严格说来,并不存在纯粹的外国刑法学,因为刑法学中所谓的比较研究,最终的落脚点必定是本国刑法的理论与实践。在此种意义上,所有的外国刑法学知识或多或少具有某种本国性:它或者为本国语境中相似的问题提供一定的启示、经验或教训,或者构成认识自身的一面镜子。由此可见,“比较刑法最好被认为是一种精神、一种方法、一种态度,而不是一门正式的学科或者甚至是对外国刑法的细节进行探索的重大义务(就像荷兰在帮助自杀问题上的立场是什么)。在这种批判性的比较精神之下,任何跨法域的比较,无论是国内的还是国外的,是内在的还是外在的,都将提供一种全新的视角。”

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