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劳务外包法律风险 劳务派遣与劳务外包的法律风险及防范 企业劳务派遣与劳务外包法律风险及防范

2017年09月27日 来源:劳务外包法律风险 大字体小字体

   四、企业在服务外包工作实践中应当注意的问题  1、合理确定外包业务 外包业务的合理确定对于后续法律风险的高低具有极为重要的作用。如外包业务确实属于以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排,无需更多的参与工作过程,则无被认定为与服务人员存在劳务派遣关系的风险。如外包业务不能完全以工作完成情况作为工作成果衡量标准,企业需要直接对服务人员进行指挥监督和工作安排,则即使形式上签订的是服务外包协议,也会存在被认定为与服务人员存在劳务派遣关系甚至事实劳动关系的法律风险。  2、谨慎选择外包服务提供商 对于外包服务提供商的选择可遵循以下原则: (1)国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的,应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商; (2)如无特别服务资质要求,则应当优先选用经营相应外包业务的规模较大的非人力资源类专业公司; (3)如外包业务领域无相应专业公司或者公司规模不大、管理不够规范;则应当优先选用规模大、信誉高的经营服务外包的人力资源类公司。 3、认真审查服务合同内容 企业在与外包服务商签订外包服务协议时,应当注意协议条款应当避免与劳务派遣协议的相关条款近似甚至混淆。例如,对于服务费的支付时间、数额,应当以工作任务完成情况作为衡量标准,而不应当以外包服务商提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。再如,对于服务人员的日常管理,应当避免约定由企业直接按照企业自身员工的管理方式进行直接管理,避免直接规定服务人员须直接遵守企业的考勤制度、奖惩制度、考核制度等人力资源管理制度。

  4、加强双方企业文化建设,形成紧密的合作关系。劳务外包单位与企业是一种服务与被服务的关系,也是一种合作关系,双方应在企业文化方面进行很好的融合,从大局出发,通过沟通协调来解决合作中出现的问题,形成互相信任、互相支持、荣辱与共的合作理念,让业务流程更优化,生产力更高,成本更节省,风险更小,使双方发挥各自优势,形成前进的合力,最终实现双赢。

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  2.2 劳务派遣岗位规范的界定 对于用人单位和派遣单位之间的协商不明或者在实际的劳动工作中常常会出现劳动与派遣岗位不符合的情况,这一点也增加了企业用人单位的法律责任和法律风险,因此,需要对劳务派遣岗位进行相关的界定。具体可以出台相关的规范,规定临时性、辅助性和可替代性岗位的具体含义。还可以对上述岗位的具体工作细则以及注意事项进行规定,这样既能避免岗位分工不明的问题,又可以避免用人单位不必要的法律风险责任。

  2.1 劳务派遣公司的选择 在人力资源市场,各种劳务派遣公司层出不穷,用人单位对于劳务派遣人员的雇佣应当充分考虑其劳务派遣单位的规范程度和信誉程度来进行选择。要选择合格的、合适的劳务派遣单位,首先要认清,劳务派遣并不是简单的雇佣关系,它还包括其它很多因素,如:人力资源管理、劳务保障代理和人事代理等多个领域。用人单位需要对这些领域进行全方位的了解来选择合适自己的劳务派遣单位。其次,用人单位在选择劳务派遣单位时,应当选择有实际工作经验、有规范管理的劳务派遣单位。一般来说,需要选择信誉度较高的派遣单位以避免出现问题无力承担或者推三阻四的情形。因此,用人单位在选择劳务派遣单位时应尽量选择上述派遣单位以从源头上避免不必要的法律风险。

  需要提醒的是,根据《劳动合同法》第94条的规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此企业劳务外包最好是找法人实体作为承包单位,以减少风险。

  从劳务派遣到人力资源服务外包的实操与法律风险控制(上海,4月15日)【举办单位】北京曼顿培训网 【培训日期】深圳,2016年4月7日;广州,2016年4月8日上海,2016年4月15日【培训地点】深圳、广州、上海【培训对象】用工企业的HR总监、经理,法务,?外服/派遣公司的业务负责人

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  换言之,承包方完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上,与工作成果相结合,才可以实现业务外包的价值。业务外包风险负担方面,承包方应当承担取得工作成果的风险,对工作成果的取得承担全部责任,发包方原则上不承担与此相关的风险责任。

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     1.建立先签合同后用工习惯,最迟应在1个月内签订劳动合同。   2.原有劳动合同到期后,双方继续合作的,也应在1个月内签订劳动合同。   3.起草劳动合同范本时,依法载明必备条款,可以到当地劳动部门索取范本。   4.如有员工故意不配合签订劳动合同的,企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者,并保留相关证据,并在用工1个月内辞退该劳动者。在此情况下,非企业原因不签订劳动合同,企业不承担法律责任。   收取押金扣押档案违法   【案例】去年,张某等6人进入市区某超市工作。签订劳动合同后,超市以培训费为由收取6人押金计1100元。超市辩称张某等进超市时,尚不具备收款和售货工作技能,超市为张某等提供了培训条件和机会,要求其支付培训费天经地义。市劳动监察支队调查发现该超市存在收取押金行为,罚款3000元,张某等6人押金由超市直接交还给本人。   【风险】企业为防止职工随意离职或其他原因向职工收取押金、扣押档案或者其他物品(包括学历证书、毕业证书、职业资格证书、技术等级证书等)。   【责任】用人单位向劳动者收取财物、扣押档案的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。   【对策】严禁收取押金、扣押档案或其他物品。可通过设立次月发放“月度考核奖”等奖励机制,鼓励职工安心工作,减少不辞而别现象。与劳动者约定损坏财物或经济损失赔偿约定协议。劳务外包工程项目承包须谨慎   【案例】去年10月,高港区劳动监察大队接到杭州江华建筑劳务有限公司30余名工人投诉,老板江某在1名工人发生工伤后不支付医疗费,还拖欠他们数月工资,现在逃。   该大队调查发现,该劳务公司是一“皮包公司”,承包的是泰州某船舶工程有限公司船体分段。9月,该公司1名电焊工操作失误发生火灾,导致大面积烧伤。由于医疗费和拖欠工资数额较大,该公司法人代表江某逃逸。随后,监察大队多次与船舶公司负责人磋商,由该公司直接支付烧伤职工的治疗费用,并直接支付30多名工人拖欠数月的工资。   【风险】合作或承包方恶意克扣劳动者,或出现重大亏损、事故,或逃逸。   【责任】

  劳务外包的标的是“事(劳务量)”,因此劳务外包一般按照劳务外包单位或者个人所完成的“事”的工作量、技术含量等要素来计算或者核定费用。而劳务派遣的标的是“人(劳动力)”,因此劳务派遣一般是按照派遣的人数、期限等要素来计算或者核定费用。

区分如下4点 轻松规避假外包真派遣的风险

   合同的关键条款应包括:       l明确界定需要外包的业务,包括适当的服务及执行水平;事先评估外包服务商在数量及质量方面的履约能力;       2合同既不能阻碍发包方履行监管义务,也不能妨碍监管当局行使监管权力;       3发包方必须确保能够从服务商处获得有关外包业务的账簿、记录及信息;       4规定发包方要能对服务商进行持续的监控,以便能及时采取整改措施;       5在必要情况下,合同应包括终止条款及执行终止规定的最短期限。后者应允许外包服务能转包给其它服务商或并入发包方。此类条款应包括破产、公司性质改变的情况,并明确规定合同终止后知识产权的处置和其它在合同终止后仍然有效的合同义务;       6对外包安排的特殊重要问题也应做针对性说明。如对海外服务商,合同应包括适用法律的规定、协议约定及司法约定,这些可确保有关各方在特定司法管辖下仲裁纠纷;                 

  2劳务派遣法律风险的应对措施2.1劳务派遣公司的选择在人力资源市场,各种劳务派遣公司层出不穷,用人单位对于劳务派遣人员的雇佣应当充分考虑其劳务派遣单位的规范程度和信誉程度来进行选择。要选择合格的、合适的劳务派遣单位,首先要认清,劳务派遣并不是简单的雇佣关系,它还包括其它很多因素,如:人力资源管理、劳务保障代理和人事代理等多个领域。用人单位需要对这些领域进行全方位的了解来选择合适自己的劳务派遣单位。其次,用人单位在选择劳务派遣单位时,应当选择有实际工作经验、有规范管理的劳务派遣单位。一般来说,需要选择信誉度较高的派遣单位以避免出现问题无力承担或者推三阻四的情形。因此,用人单位在选择劳务派遣单位时应尽量选择上述派遣单位以从源头上避免不必要的法律风险。2.2劳务派遣岗位规范的界定对于用人单位和派遣单位之间的协商不明或者在实际的劳动工作中常常会出现劳动与派遣岗位不符合的情况,这一点也增加了企业用人单位的法律责任和法律风险,因此,需要对劳务派遣岗位进行相关的界定。具体可以出台相关的规范,规定临时性、辅助性和可替代性岗位的具体含义。还可以对上述岗位的具体工作细则以及注意事项进行规定,这样既能避免岗位分工不明的问题,又可以避免用人单位不必要的法律风险责任。2.3签订明确、合理、规范的劳务派遣协议在劳务派遣关系中,用人单位和劳务派遣单位会签订一份劳务派遣协议,此种劳务派遣协议属于民事合同,它对双方的责任、权力以及义务进行了相关的规定,并就双方的意思达成协议。在签署协议时,由于一方或者双方的失误或者疏忽大意经常会产生各种不必要的分歧和纠纷,因此,在签署劳务派遣协议前,双方一定要达成共识,并且了解相关的合同条款,保护自己的合法权益、履行自己的法律义务。在签署协议时,一定要对相关的条款问题进行明确的界定,规定好条款内容。一般来说,劳务派遣合同主要包括的内容有:劳务派遣人员的数量、用工的期限和条件;派遣人员的劳务报酬以及其社会保险的标准和支付方式;派遣人员在劳动期间的责任制度以及对违章违规行为的处理办法;派遣人员的经济补偿金;退回被派遣人员的条件、方式;解除劳务派遣合同的条件以及形式等。

  2 、劳务派遣法律风险的应对措施

  1.2 劳务派遣适用中派遣岗位的法律风险 劳务派遣涉及到三方的法律关系,派遣单位与劳动者形成的雇佣与被雇佣的关系以及用人单位和劳动者之间形成的事实劳动关系。这就造成了可能存在的劳务派遣岗位的适用问题。最典型的一种情况就是,事实劳动关系的产生导致了用人单位法律责任的加大。《劳动合同法》第六十六条也规定了劳务派遣岗位一般为临时性、辅助性或者替代性的。而对于什么是临时性、辅助性或者替代性的岗位,法律并未明文规定,这一点在法律不断健全的过程中也会存在很大的风险。因此,超越岗位规定行为的情况时常发生,一旦发生纠纷很难进行处理。

  综上,用工单位在对待劳务派遣的问题上可通过事先约定责任分担机制、审查资质及劳动合同、保留证据的措施来避免法律风险。用工单位在处理服务外包的问题上须更为谨慎,尽量与有资质的劳务派遣单位建立合作关系。

  1、劳务派遣潜在的法律风险

  1劳务派遣潜在的法律风险1.1承担连带责任的法律风险连带责任是指,当派遣人员的合法权益受到侵犯时,劳务派遣单位和用人单位要对被雇佣人员共同承担连带责任,即发生纠纷时,劳务派遣人员可以对劳务派遣单位和用人单位共同提出诉讼或者仲裁,也可以对劳务派遣单位或者用人单位单独提出诉讼或者仲裁。这种连带责任的承担方式给劳动者的权益带来了最大的保障,同时,也对用人单位和劳务派遣单位带来了一定的法律风险。在《劳动合同法》第九十二条中就明确规定了用工单位的连带赔偿责任,在连带责任承担的实践中,很多因素造成企业难以防控。例如;劳务派遣单位本身成立的合法性和企业的经营状况、债务状况等等都会给用工单位带来一定的连带赔偿责任。另外,由于劳务派遣这种用工方式自身的特殊性,被雇佣人员在发生劳务纠纷时,通常会对用工单位提起诉讼或者仲裁而并非劳务派遣单位,因此,在发生纠纷时,企业难以防控。1.2劳务派遣适用中派遣岗位的法律风险劳务派遣涉及到三方的法律关系,派遣单位与劳动者形成的雇佣与被雇佣的关系以及用人单位和劳动者之间形成的事实劳动关系。这就造成了可能存在的劳务派遣岗位的适用问题。最典型的一种情况就是,事实劳动关系的产生导致了用人单位法律责任的加大。《劳动合同法》第六十六条也规定了劳务派遣岗位一般为临时性、辅助性或者替代性的。而对于什么是临时性、辅助性或者替代性的岗位,法律并未明文规定,这一点在法律不断健全的过程中也会存在很大的风险。因此,超越岗位规定行为的情况时常发生,一旦发生纠纷很难进行处理。1.3独立对派遣人员承担责任用人单位可能独立对派遣人员承担法律责任。在劳务派遣的实践中,劳动者是与用人单位进行直接的劳动接触,因此在实际操作中可能存在各种疏忽大意和不当策略,从而使得一些本来应该由用人单位和派遣单位共同承担的法律责任转嫁给用人单位直接独立承担,增加了用人单位的法律风险。例如,用人单位可能由于不清楚自己的权利义务和各种规范的合同条款,就会使得本来不应由自己承担的义务,由于没有按照规定实施而造成自己独立承担责任的局面。

  1.3 独立对派遣人员承担责任 用人单位可能独立对派遣人员承担法律责任。在劳务派遣的实践中,劳动者是与用人单位进行直接的劳动接触,因此在实际操作中可能存在各种疏忽大意和不当策略,从而使得一些本来应该由用人单位和派遣单位共同承担的法律责任转嫁给用人单位直接独立承担,增加了用人单位的法律风险。例如,用人单位可能由于不清楚自己的权利义务和各种规范的合同条款,就会使得本来不应由自己承担的义务,由于没有按照规定实施而造成自己独立承担责任的局面。

  在业务外包中,用人单位在实际操作中,对承包单位的员工,要以“不管”为原则,以适当“间接管理”为补充,切忌进行直接管理即直接通过劳务外包协议,以书面方式约定公司对于“结果”的要求,如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理,因为发包方对承包方的员工进行直接管理,很容易被认定为劳务派遣,劳动者与企业(发包方)之间就会产生法律关系,发包方将会承担连带赔偿责任。

  1.1 承担连带责任的法律风险 连带责任是指,当派遣人员的合法权益受到侵犯时,劳务派遣单位和用人单位要对被雇佣人员共同承担连带责任,即发生纠纷时,劳务派遣人员可以对劳务派遣单位和用人单位共同提出诉讼或者仲裁,也可以对劳务派遣单位或者用人单位单独提出诉讼或者仲裁。这种连带责任的承担方式给劳动者的权益带来了最大的保障,同时,也对用人单位和劳务派遣单位带来了一定的法律风险。在《劳动合同法》第九十二条中就明确规定了用工单位的连带赔偿责任,在连带责任承担的实践中,很多因素造成企业难以防控。例如;劳务派遣单位本身成立的合法性和企业的经营状况、债务状况等等都会给用工单位带来一定的连带赔偿责任。另外,由于劳务派遣这种用工方式自身的特殊性,被雇佣人员在发生劳务纠纷时,通常会对用工单位提起诉讼或者仲裁而并非劳务派遣单位,因此,在发生纠纷时,企业难以防控。

  劳务派遣和劳务外包的用工方式较为灵活,对于企业来说这两种方式都能够降低企业的成本,并且提高企业的经济效率。但是,由于这两种方式中间环节较多,同时又容易引起相关的劳动纠纷,存在一定的法律风险,因此,在劳务派遣和劳务外包活动中,应该注意法律风险、完善其自身的机制、做好对可能存在风险的防范措施。

  法律是统治阶级意志的体现。虽然随着形势的发展,统治阶级时不时会向被统治阶级让步,但是鉴于统治阶级革不了自己的命,从而仅仅依靠法律绝无法触动最核心的问题。

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